在上述理论的指导下，回到具体操作层面，对保险公司营销员以各种手段诈骗而导致的法律后果可以作出一个明晰的界定：首先，如果营销员的诈骗手段虽然为对外冒用保险公司名义，而实际手法却是通过个人签名、利用保单复印件、使用经涂改的收据、在伪造的收款收据上盖假章（私刻）等等，这种行为显然完全属于其个人行为，与保险公司无任何关联，不构成表见代理。其次，营销员通过盗盖保险公司业务专用章诈骗财产直接归个人的，属其自身的犯罪行为，不构成表见代理。如保险公司无过错，则依法只能向该营销员追缴赃款，而保险公司不承担民事责任。再次，营销员以盗盖保险公司业务专用章方式诈骗财产直接归个人，而保险公司存在明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失具有因果关系的，保险公司仅应向被害人承担追缴赃款后不足的补充赔偿责任，而这同样不属于因表见代理而产生的合同责任。如果营销员的犯罪定性为非法集资犯罪（即非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪），则根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，非法集资不受法律保护，受害人参与非法集资活动受到的损失，应由其自行承担，保险公司不承担责任。

  　　三、关于营销员诈骗犯罪中的“先刑后民”问题

  　　当前保险营销员诈骗犯罪案件中经常出现的一个问题是当犯罪嫌疑人正处在被侦查、审查起诉阶段，或者由于该犯罪嫌疑人潜逃正在通缉阶段，由于被害人遭受较大经济损失，故其不愿按照以往一贯做法，等待法院的处理（即所谓“先刑后民”），而将矛头直接指向了保险公司，要求保险公司承担相应的民事侵权责任（即所谓“刑民并举”）。

  　　笔者认为，当刑事案件需要查明和最终认定的事实对于确定保险公司是否承担民事责任有直接影响时，则民事诉讼应当中止审理，待刑事案件处理后再进行；但如果刑事案件所查明的事实确定将不会影响民事诉讼中保险公司的民事责任承担时，则无须中止审理。理由如下：

  　　首先，一般情况下“先刑后民”具有天然的合理性，因为对营销员的行为性质的认定会决定其后的一系列问题的处理，故其必须得到优先处理。事实上，营销员行为的性质大致不外乎三种：构成诈骗罪，不构成诈骗罪，构成其他罪（如侵占）。刑事审判的三种不同结果将会对保险公司可能面临的民事责任后果造成完全不同的影响是再明显不过的事情了，因此，不首先确定刑事责任就不可能有正确的民事定性，也就不可能有正确的民事责任认定。其次，法律确定“先刑后民”处理原则的同时并非没有考虑到对被害人利益的保护，而是通过刑法第三十六条的适用，以广义的刑事责任吸收了相当的民事责任，通过向犯罪人追缴赃款与追究经济赔偿来达到公平与效率兼顾的目的。再次，从最大限度保护被害人利益出发，法律应尽可能为被害人留出更大的保护空间，即当追究营销员刑事责任与追究保险公司的民事责任之间确定地不存在冲突时，可以实施“民刑并举”。不过，如果两者存在直接冲突时，为了司法的统一性与权威性，“民刑并举”只能让位于“先刑后民”。

北京大学法学院教授 佟强

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