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中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 摘 要 关键词：空白罪状 罪刑法定原则 冲突 对策及原则 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 目 录 序言 4 一、 空白罪状与罪刑法定原则的并存 4 4 （二）罪刑法定原则的概念及其功能阐释 5 二、空白罪状的与罪刑法定原则的冲突 6 （一）总则规定罪刑法定，而分则却对犯罪的表述过多采用空白罪状，使得罪刑法定原则成为一句空话 6 7 4 （五）从刑法机能的二重性看空白罪状和罪刑法定原则也存在着冲突 4 三、正确认识空白罪状的地位和作用 5 （一）空白罪状存在的合理性 5 （二）空白罪状的存在导致不容忽视的问题 6 四、对罪刑法定原则的在思考 7 （一）罪刑法定原则的历史沿革 7 （二）对罪刑法定原则实质的再思考 7 （三）对罪刑法定原则内涵的再思考 8 （四）罪刑法定原则在我国贯彻时遇到的挫折 9 1、中国传统文化价值观念决定了罪刑法定原则贯彻的艰难性 9 2、罪刑法定原则原则在我国缺乏良好的制度保障 10 3、司法制度及司法人员素质问等司法层面问题影响着罪刑法定原则在我国的有效贯彻 11 五、解决冲突的原则及对策 11 （一）解决冲突的原则 11 （二）解决冲突的对策 12 注 释 12 参考文献 13 附 录 19 后 记 27 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 试论空白罪状与罪刑法定原则 序言 罪刑法定原则。但是，就是这个被认为是中国有历以来最完备、最先进的刑法典中，存在着大量的空白罪状，有学者敏锐地就捕捉到空白罪状的存在和罪刑法定原则原则的不和谐，为其在刑法领域中的命运而担忧。 一、 空白罪状与罪刑法定原则的并存 （一） 空白罪状的概念及其功能诠释 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 （二）罪刑法定的原则的功能及其功能诠释 罪刑法定原则，又称罪行法定主义，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其基本含义是：不以法律规定，不得定罪处罚任何人。它包括对刑事立法和刑事司法两方面的要求，即以犯罪和刑罚为内容的刑罚规范的制定与使用都必须严格遵循法律的规定。只有法律才可以规定罪与罚，犯罪和刑罚的规定只能存在于法律之中，其他任何文件都不能规定罪与罚：只有依照行为人的行为时的法律，才能对行为人的行为定罪处罚，行为人行为时的法律没有规定其所实施的 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 二、空白罪状与罪刑法定原则的冲突 （一）总则规定罪刑法定，而分则却规定对犯罪的表述过多地采用空白罪状，则罪刑法定成为一句空话.(3) 新刑法在立法技术上的突出问题之一是空白罪状的不加限制的 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 （二） 空白罪状的高度开放性必定带来很大的扩罪的可能性 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 空白罪状条文与罪刑明确性原则相违背 这主要表现在：空白罪状对参照依据指示不明确。对于空白罪状的参照依据，我国刑法规定不一，表述十分混乱。由于参照依据不明确，所以司法机关在适用时必然是无所适从，出现不通一的现象。就空白罪状的参照依据看，首先，从我国刑事立法来看，刑法条文中包括数种情形，例如，旧刑法第九条规定：中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、正常。如果当时的法律、法令正常是认为犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律法令政策追究刑事责任。由此可见，“法律”、“法令”规章、法规、规定、政策等都在某种程度上成为认定犯罪客观方面的依据。新刑法 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 （四）参照依据对具体的犯罪构成要件规定不明确或者根本就没有规定什么是构成要件 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 冲突 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 被告人造成不当的侵害，此乃刑法的消极机能。社会保护功能是通过惩罚犯罪而实现的，是国家刑罚权积极运作的体现，因而是刑法之积极机能。刑法的社会保护功能，是刑法对社会秩序的维护和调整，也就是说国家处于维护其所赖以生存的的社会秩序的目的，对于危害这种秩序的行为在刑法商行规定为犯罪，刑法就是量刑的依据，可见刑法的社会保护功能是刑法本身的性质决定的。刑法的社会保护功能是国家利益、社会利益和个人利益三方面进行的。刑法人权保障机能和社会保护的机能价值取向的不同，并不妨害二者之间对立统一的存在。我国著名刑法学专家陈兴良教授在书中及文章中认为，刑法的人权保障机能与社会保护机能从根本上来说是统一的，有效的人权保障对于社会秩序的稳定发展是必不可少的的条件，有效的社会保护对于个人自由的不受侵犯是不可或缺的的条件。在上述刑法机能二重性原则的基础上看空白罪状，就会发现它其实是刑法的人权保障机能和社会保护机能的冲突在刑法条文中的体现。罪状具有裁判规范和行为规范两种属性，但是我们分析空白罪状结构时，发现确有些不同。空白罪状具有刑事法律性，即便是在结构上的不完整，也是对一类犯罪行为的类型化，这是刑法的社会保护机能体现。同时，无论是完全空白罪状还是不完全空白罪状，它具体的的犯罪构成都存在着完全或部分的空白，都需要其他相关法规或制度来予以补充。这让我们对于空白罪状在刑法上的法律属性和明确性怀疑的同时，对它所要承担的人权保障功能不禁感到忧虑，这就不难理解有些学者对与空白罪状在罪刑 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 法定原则下的存在有关合理性的追问。 三、正确认识空白罪状的地位和作用 （一）空白罪状存在的合理性 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 四、对刑法罪刑法定原则的在思考 当我们为新的刑法中最终确立的罪刑法定原则的法定地位的而欢欣鼓舞时，我们也许应该进一步思考我们是否真的领会到罪刑法定原则的劲射，也许会发现一直追求的东西，并不是我们想像的那么简单。 （一）罪刑法定原则的历史沿革 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 而费尔巴哈“那里没有法律，那里就没有对公民的处罚”一语更是使得罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。 通过对罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，可以得出如下结论：罪刑法定原则是资产阶级革命时期反封建斗争的产物，是针对封建社会的罪刑擅断、司法专横提出来的一项民主、进步的法治原则。 （二） 对罪刑法定原则实质的在思考 从罪刑法定原则的实质精神来看，罪刑法定原则正真成为刑法基 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 国民主法治的全面进步。 （三） 对罪刑法定原则内涵的在思考 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 （四）罪刑法定原则在我国贯彻时遇到的挫折 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 会遇到诸多困难与挑战。 罪刑法定原则的确立不是一个简单的立法技术问题，而是一个深刻的观念变革也价值重塑的工程，形成价值观念的共识乃是确保罪刑法定原则的精髓与灵魂的得以贯彻的关键。没有科学、民主的刑法观念的确立与坚守，即便有罪刑法定原则的确立，在司法实践中也不可能得到有笑贯彻。但我们深知罪刑法定原则的本质特征时就不难发现，中国传统的文化价值观念同罪刑法定原则相适应的西方文化价值观念相抵触。近代以来的西方社会，是一个市民社会与政治国家相分离的、权利与权力相制衡的二元化结构社会，这样的社会中，个人本位的价值观一直站主导地位，人民推崇法治，崇尚自由与民主，要求限制国家权力尤其是刑罚权，刑法被认为是公民个人也国家权力之间的特殊的契约。因此，当反对罪刑擅断的罪刑法定原则作为反对封建专制的旗帜被提出来时，迅速得到人们的拥护。相反，在中国的历史上，高度的中央集权的专制一直占统治地位，历史上从来没有形成和国家权力相抗衡的阶层和集团。残酷的政治统治从根本上泯灭了人们对自由和自身权利的希冀。法律总是作为治民之术，作为维护少数人之权力、地位以及欲望，漠视了广大民众的利益的存在，故而被当时的社会普遍认同，认为法的完善意味着对人们统治的加剧。权利与义务关系被严重扭曲并在对立者之间被绝对化，一方面拥有绝对权利，另一方面承受绝对义务。专制政治造成人们乃至整个民族法律知识、 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 法律意识的极度贫乏，不知法为何物；同时，“官吏肆意玩法，出入认罪，相习成风，在人们心里上形成了根深蒂固的畏官畏法意识”。再加上中国认同伦理道德的滋润、礼的规范，人们普遍以无法为仁厚宽恤，每遇争端更愿借助伦理道德加以解决，而不愿诉诸法律。时至今日，甚至还认为我国的法律是维护统治阶级专政的工具，人们的法律意识也没有多少的改变，对个人全垒打保护乃轻于对社会整体权力的保护。所以，罪刑法定原则在中国因水土不服而难以生根也在情理之中，更何况，罪刑法定原则引入的不仅是一句法律格言，一套法律规则，而是蕴涵其后的法律观念。 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 罪行。类似这些不规范和易发生歧义的规定还有很多。由于社会生活的变化以及立法技术等方面原因，对刑法典进行合理的司法解释不可避免。但由此却造成了罪刑法定原则与刑法司法解释得不到协调。罪刑法定原则缺乏应有的制约力；司法解释自行其是，没有规则可循， 尤其是越权解释时有发生。程序法是实体法的生命形式，也是实体法内在生命的表现。但我国刑事诉讼法在价值取向上却存在着与罪刑法定原则不协调的状况。罪刑法定原则的基本要求是限制国家刑罚权的滥用，保障人权。而我国刑事诉讼法仍以发现犯罪事实为主旨；规定对方有如实回答的义务。没有赋予受追诉着沉默权和彻底推行无罪推定原则，没有规定非法证据的排除规则。如此则刑讯逼供现象不可避免。在刑讯逼供下，保障人权与限制国家刑罚权都将是一句空话。因此，从制度层面上江，在我过贯彻罪刑法定原则缺乏良好的制度保障。 罪刑法定原则的思想基础之一是三权分立思想，只有司法独立，法官才能严格依法办案，使罪刑法定原则得到有效贯彻。我国目前实行议行合一的政体，即权力机关领导下的一府两院制，法院必须向各级人大负责并报告工作，主要法官的任命由各级人大及其常委会选举决定。在司法不能独立的情况下，权力机关，行政机关甚至个别领导干部干预司法的事件市场发生，法官在受到重重压力的情况下很难依法办案。“如果将法律视为法律科学或观察科学的对象，人们就必须 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 由此可见，空白罪状的地位和作用是微妙也很重要，把握好其在我国刑法中的命运才能更好地使罪刑法定原则在微观层面贯彻下去。 五、解决冲突的原则及对策 （一）解决冲突的原则 针对空白罪状和罪刑法定原则之间的冲突，有学者认为在适用空 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 白罪状时应当以罪刑法定原则为指导，采取以下原则：第一、正确确定空白罪状的参照依据。他们认为，空白罪状的参照依据从罪刑法定中的角度看只能是指《立法法》中规定的有权立法机关依照法定程序制定规范性文件，即法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章，而不能使不享有立法权的机关制定的规范性文件甚至包括企事业单位制定的管理规定或者规章制定。刑法修订后已经参照了这些效力的等级低的法律形式，应当采取适当的补救措施。可以设想通过立法或司法解释的方式对参照的这些“国家规定”做适当的过滤，对于违背刑法基本原则的行政法规、措施、决定、命令等，阻止其效力，以免破坏罪刑法定这一基本原则。地二，合理“释法”。首先，对空白罪状的司法解释，应当遵循可预测原则和自律原则。司法解释所叙述的行为，作为犯罪处理应该在一般人的预料之中或者至少不让一般人感到意外，司法机关不能越权解释。当其他规范性法律文件对于空白罪状未作填补规定时，司法解释不能越俎代庖而确立某犯罪具体的行为要件和特征。其次。处理好司法解释的能动性和司法被动性之间的关系。 (二)解决冲突的对策 根据上述原则，有学者提出了以下见解：首先，如果参照依据对于空白罪状所对应的犯罪行为特征未作明确性规定，根据罪之明确性原则，属于罪的飞法定化，则司法机关不得将该种行为解释为某一罪名的表现形式。其次，如果参照依据对于空白罪状所表述的类型化行 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 注 释 中国政法大学法学院2006年本科毕业论文 参考文献 1、【日】大野义，《罪刑法定主义》，世界思想社，1982 (责任编辑：admin) |