生活中经营行为多种多样，其方式不时翻新，尤其是一些带有欺骗成分的非法经营行为，如销售伪劣产品、传销和变相传销，行为人在占有相对人钱财时，已支付 “对价”（即销售的、传销的商品），再加上行为人往往对其行为意图百般回避，因此，行为人的主观心态很难准确把握。这就需要我们以行为人的客观行为为中心，结合事例中的其他情况，运用推定的方法判断行为人在经营中的欺骗行为，究竟是为了骗得他人来购买而使非法经营行为人通过销售商品实现牟利目的，还是为了直接非法占有他人钱财。如是前者，则可能构成销售伪劣产品罪或非法经营罪；如是后者，则可能构成诈骗罪。

　　本案中，被告人的销售彩票行为是受合法委托而为，其不存在非法经营之说。其在销售过程中的行为已绝非“违规”二字所能容纳，完全是“诈骗”行径。其不是为了高额、非法利润，而是为了非法占有。因此，受案法院判决值得商榷。

　　当然，对非法经营罪，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。或许，这也是本问题的焦点所在。

　　王学堂

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