第二，对于生产、销售假烟的犯罪行为，在没有证据证实假烟属于刑法第１４０条规定的“伪劣产品”的情况下，不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。由于刑法第１４０条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，而不包括只有假商标但质量没有问题的产品，因此，在没有证据证实假烟属于刑法第１４０条规定的“伪劣产品”的情况下，人民法院审理生产、销售假烟案件只能以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚。由于假烟的鉴定是一项专业性很强的工作，为了正确处理生产、销售假烟案件，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》明确指出：“假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。”

    第三，对于大多数生产、销售假烟的案件，以非法经营罪定罪处罚，对行为社会危害性的评价更加准确，也有利于节约司法资源。根据刑法第１４０条的规定，生产、销售伪劣产品罪的定罪处刑只能是销售金额，在未遂情况下，可以是货值金额，对于生产、销售假烟行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，既无法评价行为人侵犯他人注册商标专用权的行为，也无法评价行为人未经许可的非法经营行为，还可能将既遂的非法经营犯罪行为错误地评价为未遂的生产、销售伪劣产品犯罪行为。而在司法实务过程中，司法机关不仅需要对涉案的假烟进行鉴定，为了不轻纵犯罪分子，还需要尽可能地查证行为人的销售金额。对于运输假烟的，还必须证明运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。刑法第２２５条规定的非法经营罪是以“情节”作为定罪处刑的标准，虽然刑法和有关司法解释均未对非法经营的“情节”含义作出明确规定，但从有关司法解释和其他司法文件的规定来看，非法经营数额和违法所得的数额大小，无疑是认定情节是否严重的重要依据，上述关于处理伪劣烟草制品案件的会议纪要亦明确指出，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发证可证、零售许可证、而生产、批发、零售烟草制品，“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的”，依照刑法第２２５条的规定定罪处罚。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第１２条的规定，这里“非法经营数额”，应当是指行为人生产、储存、运输、销售烟草制品的价值。那么，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证而生产、批发、零售假冒伪劣烟草制品，个人非法经营数额在５万元以上的，或者违法所得数额在１万元以上的，当然可以按非法经营罪定罪处罚。而且，非法经营的对象违法（假烟）、手段违法（假冒他人注册商标），本身也就是判断情节是否严重的重要因素。对此，对于涉及假冒伪劣烟草制品案件，以非法经营罪定罪处罚，更能准确、全面地评价行为的社会危害性。同时，由于涉案假冒伪劣烟草制品的销售金额、货值金额或者销售金额与货值金额之和，能够直接认定为非法经营数额，只要能够证实行为人属于未经许可而生产、销售、运输假冒伪劣烟草制品，就能够判断是否属于非法经营“情节严重”或者“情节特别严重”。既不需要对涉案的假烟是否属于伪劣产品进行鉴定，又不需要证实运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。

徐州市贾汪区人民法院 吕家峰 王道才

(责任编辑：admin)