【罪案情节】

公诉机关：重庆市酉阳土家族苗族自治县人民检察院；被告一：孙福远（幼名孙保成））；

被告二：吴飞（又名吴光明）

被告一孙福远（幼名孙保成）。因本案于2008年3月18日被酉阳县公安局刑事拘留，同年3月24日经酉阳县检察院批准，次日由酉阳公安局执行逮捕，现押于酉阳县看守所。被告二吴飞（又名吴光明）。因本案于2008年6月17日被酉阳县公安局取保候审。公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县人民检察院以酉检刑诉（2008）69号起诉书指控被告一孙福远、被告二吴飞犯非法经营罪，于2008年7月13日向重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

经审理法庭查明：2006年10月以来，被告一孙福远从同组的杨顺德（另案）处大量购进假冒宏声、朝天门等品牌卷烟，在酉阳县内销售。其中，2006年10月29日，孙福远销售13件（共650条）假冒特制宏声烟给被告二吴飞，价值17550元；2007年2月，孙福远销售10件（共同800条）假冒特制宏声烟给被告二吴飞，价值21600元；2007年销售一次香烟给被告二吴飞，其中有：3件（共180条）假冒宏声世纪朝天门香烟，价值7920元，2件（共120条）假冒精品宏声香烟，价值5280元，1件（65条）假冒特制宏声香烟，价值1755元；2007年6月22日，孙福远销售21件（共1680条）假冒特制宏声香烟给被告二吴飞，价值45360元及90条假冒特制宏声香烟，价值3960元；2006年10月冬天，孙福远在酉阳毛坝乡销售3件香烟给毛坝乡的何兰芝，其中有：假冒世纪朝天门香烟50条，假冒精品宏声香烟50条，假冒特制宏声香烟50条，价值5750元；2006年10月左右，孙福远在酉阳板溪乡销售60条假冒特制宏声香烟给板溪街上的田应贵，一个月后又销售120条假冒特制宏声香烟和10条假冒世纪朝天门香烟给田应贵，共价值5300元；2007年3月至7月孙福远先后后两次共销售539条假冒特制宏声香烟给酉阳县麻旺街上的杨英，共价值14553元；2007年2月至6月，孙福远销售假冒世纪朝天门香烟10条、假冒精品宏声香烟10条和37条假冒特制宏声香烟给给木叶乡犁耳村的杨华，价值1879元。被告二吴飞从2006年至2007年先后在孙福远处购进假冒伪劣香烟金额达105822.60元；2007年9月被告二吴飞还从李先成处购进假冒世纪朝天门香烟70条，价值3080元。被告二吴飞所购进的假冒伪劣香烟全部在2006年至2007年中在涂市乡销售给张银娥、冉碧兰、石敦高、石敦永、陈塞玉、吴秀安、吴勇等人。2007年12月6日，孙福远在销售香烟给被告二吴飞的过程中，被酉阳县烟草专卖局工作人员查获，并在被告一孙福远租房处扣押假冒特制宏声香烟319.8条，价值10416.2元，在被告二吴飞租房处扣押假冒特制宏声香烟88.8条，经查，被告一被告一孙福远、被告二吴飞经营香烟均未办理《烟草专卖零售许可证》。

另查明，被告二吴飞现患有类风湿性脊椎炎；经重庆市酉阳县人民医院DR报告单检查所见：被告二吴飞腰椎各椎体呈竹节状改变，椎间隙变窄，脊柱序列后突畸形，属残疾人。

认定上述事实的证据有：报警案件登记表；接受刑事案件登记表；证人田应贵、何兰芝、潘发兵、张银芝、冉碧兰、杨英、杨华、潘秀云、陈春艳石敦高、陈寒玉、吴秀安、石敦永、吴勇、李先成等人的证言；公安机关的调取证据清单；被告人被告二吴飞电话记录本原件及复印件；酉阳烟草专卖局的证明；被告一被告一孙福远销售香烟一览表；酉阳公安局的证明；重庆市烟草专卖管理条例复印件、重庆市烟草专卖局关于2007年下半年卷烟销售价格的通知及价目表复印件；被告人被告二吴飞提供的重庆市酉阳县人民医院的DR报告单和残疾人证复印件；被告一被告一孙福远、被告二吴飞的供述与辩解及其常住人口登记表。所述证据，经庭审质证，能相互印证，本院确认上述事实属实，两被告构成犯罪。

【判决】重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院一审判决：

1.被告一孙福远犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二OO八年三月十八日起至二OO八年九月十七日止）。

2.被告人被告二吴飞犯非法经营罪，单处罚金人民币三千元。

【法理解析】

该案中被告人犯的罪是典型的非法经营罪，非法销售香烟。当出现了不属于第225条的三项列举之内的时候，法官可能犯触。笔者在此抛砖引玉，追溯第225条所规定的非法经营罪的司法运用。我国刑法第225条规定了非法经营罪，这个罪名是对1979年刑法投机倒把罪分解而形成的。非法经营罪是按照市场经济要求应运而生的，但是是否符合罪刑法定原则的规定，是否从使非法经营罪的适用范围不断扩大，”其中在法条的规定中“违反国家规定”这一表述是否可有可无？它与该条描述有关经营行为的条文之间是什么关系？即“违反国家规定”有没有反映非法经营罪的构成特征？以及描述客观行为的“其它”行为这一兜底条款和限定罪与非罪的“情节严重”这一概括性构成要件留下了很大的空白，这些都是引起争议的。有学者认为，“ 违反国家规定”是典型的空白罪状描述方式。空白罪状的本质特征——具体犯罪构成行为要件的确定要参照其它有关规范或制度，空白罪状“是指罪刑规范没有具体说明某一犯罪的构成特征，但它指明了必须参照的其它法律、法令。因为这个是在市场背景的情况下产生的，他所涉及的范围必定很广。而且不同的历史时期，不同的经济状况，国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。所以认定什么是非法经营罪也是一个不断发展的过程。正是“违反国家的规定”这个规定给后面的司法解释，对“非法买卖外汇、非法传销、非法出版物的一些情况”等作出了具体的规制。那“情节严重、情节特别严重的”呢，刑法第225条规定:“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。有学者认为这在司法实践中是不妥的，该条有关倍比罚金制的规定失之严谨，给司法实践中非法经营罪的罚金刑适用造成了困难。该条规定，对非法经营犯罪处以罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下。什么是违法所得?最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神，非法经营罪当中的违法所得，也应当是指非法经营行为获利的数额。但是，非法经营行为既是违法行为也是经营行为，它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知，即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔，对于非法经营行为这种高风险的行为，更是不可能绝对获利，但其对市场、对社会的危害性却并不因为没有获利就降低甚至消失，未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，情节严重的同样构成犯罪。但这样一来，刑法第225条就出现了一个疏漏：该条没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件，同时却又局限于仅将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金刑的计算依据。这在司法实践中就导致没有产生违法所得的非法经营犯罪之法律适用处于两难的境地：一方面，行为人的非法经营行为情节严重，构成了非法经营罪，应当依法判处刑罚；但另一方面，因为没有产生违法所得，法律规定的罚金刑无法确定，因而不能适用。从立法的本意来看，是想通过罚金刑的“惩罚、剥夺、预防”功能，来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本，从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的。如果因为立法的原因造成无法适用罚金刑，不但违反了立法的本意，还会放纵罪犯，起不到刑罚应有的作用。这样就失去了作用了。

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