1、被告人黄伟、杨军的行为构成非法经营罪。被告人黄伟、杨军违反国家烟草专卖规定，多次非法收购烟叶并更改品名进行运输，扰乱了市场秩序，非法经营烟叶共计价值246 600元，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，其行为已构成非法经营罪。被告人杨军明知被告人黄伟非法经营烟叶，仍为其运输提供帮助，是本案的共犯。被告人杨军提出不构成犯罪的辩护意见不予采纳。

2、关于二被告人非法经营烟叶的数额。被告人黄伟、杨军非法经营烟叶共计205.5吨，价值246 600元。被告人黄伟、杨军的供述，沈阳铁路烟草专卖局出具的情况说明，公安机关的扣押清单，已证实了烟叶的重量。被告人及辩护人针对烟叶重量提出的辩护意见不予采纳。公诉机关根据被告人黄伟供述的销售价格、证人冯四龙的证言分别认定第一、二笔烟叶的价格，与国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定不符。从庭审出示的证据来看，被告人黄伟供述的收购、销售价格与《国家、四川省烟草专卖局文件》对B4L级烟叶的价格规定并不矛盾。该两笔指控所涉烟叶已不在案，对其进行等级鉴定已无客观条件。综合在案证据和本案的具体案情，对该两笔指控所涉烟叶认定为B4L级更符合本案事实。被告人黄伟及二被告人的辩护人针对该两笔指控，就烟叶的等级和价格提出的辩护意见予以采纳。

3、关于犯罪形态。被告人黄伟非法经营35.5吨烟叶的犯罪行为不属犯罪未遂。从刑法第二百二十五条的规定以及非法经营犯罪的相关司法解释不难看出，非法经营罪是行为犯，即只要行为人违反了国家法律、行政法规的规定，实施了生产、运输、销售等非法经营行为即构成本罪。本案中，被告人黄伟故意违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可而收购、运输国家专卖物品烟叶35.5吨被当场查获的事实已为多个证据所证实，不论是在哪个环节被查获，均已构成犯罪既遂。

4、被告人黄伟、杨军的量刑情节。被告人杨军在整个非法经营烟叶的过程中，未出资、未收购、未销售，只是参与了烟叶的运输，其地位和作用明显低于被告人黄伟，是从犯，依法应从轻处罚。被告人黄伟系主犯，依法应对全案承担相应的法律责任。被告人杨军的辩护人提出被告人杨军系从犯的辩护意见予以采纳。

被告人黄伟、杨军归案后，均能如实地供述自己的罪行，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人黄伟、杨军的辩护人提出二被告人认罪态度好，可酌情从轻处罚的意见予以采纳。

（五）定案结论

西昌铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：

1、黄伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。

2、杨军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。

（六）解说

刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从上述规定不难看出，非法经营情节严重的，构成犯罪。即“情节严重”是法定的构成非法经营罪的必要条件。对非法经营罪根据“情节严重”和“情节特别严重”分为两个量刑档次。

那么，认定“情节严重”、“情节特别严重”的标准是什么？由于非法经营罪是一种以谋取非法利润为目的的扰乱市场秩序的犯罪，其犯罪情节的轻重与数额的大小有着直接的关系，数额的大小直接反映出这种犯罪对社会危害的程度。因此，数额的大小便成为衡量非法经营行为情节是否严重的重要标准。司法实践中，在确定行为人的非法经营行为涉及的数额时，常常采用两种不同的标准：一是以非法经营数额为标准。所谓非法经营数额，是指非法经营物品、货物的价值。二是以违法所得数额为标准。什么是违法所得？最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神，非法经营罪中的违法所得，也应当是指非法经营行为获利的数额。四川省高级人民法院2002年3月21日通过的《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》（以下简称《意见》）以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日联合下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中都同时规定了上述两种标准。目前，法律、司法解释对非法经营烟草的具体数额标准亦未作出相关规定。在处理非法经营案件时，是以非法经营数额还是以违法所得数额为标准来确定行为的情节是否严重，实践中做法不一。四川省高级人民法院《意见》第三十一条规定：“除司法解释已有特别规定外，个人非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在3万元以上，……，可视为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’的情形之一；个人非法经营数额在30万元以上或者违法所得数额在10万元以上，……，可视为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’的情形之一。”本案中两行为人非法经营烟叶价值20多万元，尚未达到《意见》规定的“情节特别严重”的数额标准。因此，法院认定两行为人违反国家烟草专卖规定，非法经营烟草，扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，同时考虑到行为人具有法定、酌定的从轻处罚情节，判处行为人缓刑，定性准确，量刑适当。

 西昌铁路运输法院：段元存

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