要正确认定单位共同犯罪，先要把单位作为一个有机整体，确定单位共同犯罪中的主、从犯，之后确定各单位共同犯罪中内部责任人员的范围及其刑事责任。

案情

  　　被告单位上海新威化工有限公司（以下简称新威公司）系2004年7月注册成立的有限责任公司，被告人汪迅担任该公司的法定代表人、总经理。被告单位上海希地医药科技有限公司（以下简称希地公司）系2004年6月注册成立的有限责任公司，被告人章彩虹担任该公司法定代表人、总经理。新威公司和希地公司均没有《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，也未申请过药品批准文号。早在新威公司筹备阶段，汪迅就雇佣被告人吕兴红试制化工产品；新威公司成立后，吕兴红担任该公司第二车间负责人。被告人张璟蕾于2005年7月进入新威公司任该公司行政秘书。

  　　2005年3月至2006年1月间，被告人吕兴红根据被告人汪迅指令至山西威奇达公司，将新威公司共计477余公斤的氨曲南粗品加工生产出氨曲南无菌粉300余公斤。其中，52.9公斤氨曲南无菌粉由被告人汪迅以新威公司名义和66万余元的价格销售给山西威奇达公司，110.6公斤氨曲南无菌粉被汪迅运至海南海灵公司，委托加工成189.96公斤“氨曲南无菌粉＋精氨酸”混粉。2006年2月至5月间，被告人汪迅联系购货单位后，指使张璟蕾制作购销合同、质检单等，将上述189.96公斤“氨曲南无菌粉＋精氨酸”混粉中的10公斤以6.8万元、20公斤以13万元、100公斤以68万元的价格售出。

  　　2005年11月，被告人汪迅委托上海阳帆医药科技有限公司（以下简称阳帆公司）为其提供磷酸奥司他韦的合成工艺，并支付给阳帆公司15万元。2006年1月至5月间，汪迅指令被告人吕兴红组织人员进行磷酸奥司他韦后几道工序的生产，前后共生产出磷酸奥司他韦2600余克。其间，被告人汪迅与被告人章彩虹经商量，在希地公司网页上刊登销售磷酸奥司他韦的广告；被告人汪迅还让被告人张璟蕾采用在《医药快讯》杂志和“中国药网”、“雅虎”等网站上刊登销售磷酸奥司他韦的广告，制作质检单等方法，向他人出售磷酸奥司他韦。2006年1月至4月间，新威公司、希地公司将其中的2500余克磷酸奥司他韦分别销售给被告人沈晓雄以及其他个人和单位，销售金额共计19万余元，另收取沈晓雄预付款19万余元。其中，被告人张璟蕾参与销售磷酸奥司他韦380克，销售金额3.2万余元。2006年5月24日，当吕兴红正组织人员再次投料生产磷酸奥司他韦时被公安人员抓获，公安人员从新威公司、希地公司的办公室内当场缴获“奥司他韦”白色粉末80克。

裁判

  　　上海市第二中级人民法院经审理认为，被告单位新威公司在未经药品监督管理部门批准，未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，生产、销售氨曲南无菌粉、“氨曲南无菌粉＋精氨酸”混粉及磷酸奥司他韦，非法经营额达330余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。其中，被告人汪迅参与非法经营额330余万元，情节特别严重，应作为该公司单位犯罪中直接负责的主管人员承担刑事责任；被告人吕兴红参与非法经营额270万余元，情节特别严重，应作为该公司单位犯罪中直接责任人员承担刑事责任；被告人张璟蕾参与非法经营额91万余元，情节严重，应作为该公司单位犯罪中直接责任人员承担刑事责任。在新威公司单位犯罪中，被告人汪迅起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吕兴红、张璟蕾起次要作用，系从犯，应对吕兴红减轻处罚，对张璟蕾从轻处罚。被告单位希地公司在未经药品监督管理部门批准，未取得《药品经营许可证》的情况下，与新威公司共同非法销售磷酸奥司他韦，非法经营额38万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人章彩虹参与非法经营额38万余元，情节严重，应作为希地公司单位犯罪中直接负责的主管人员承担刑事责任。在被告单位新威公司、希地公司共同犯罪中，新威公司起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告单位希地公司起次要作用，系从犯，应当对希地公司从轻处罚，且章彩虹犯罪情节轻微。

  　　依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，以非法经营罪分别判处被告单位上海新威化工有限公司罚金人民币400万元；被告人汪迅有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；被告人吕兴红有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；被告人张璟蕾有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币1万元；被告单位上海希地医药科技有限公司罚金人民币10万元；对被告人章彩虹定非法经营罪，免予刑事处罚；违法所得予以追缴，不足部分责令退出，查获的药品、作案工具等予以没收。

解析

  　　本案的主要争议焦点在于如何认定单位共同犯罪。

  　　单位共同犯罪作为一种复杂的共同犯罪形式，它在社会现实生活中客观存在而且社会危害性相对较大。我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”对于此条款规定的“人”，刑法学界一般认为，是指符合犯罪主体条件的自然人或单位。

  　　具体到本案，新威公司与希地公司在主观上具有共同非法经营磷酸奥司他韦的故意，在客观行为上都指向非法经营2500余克磷酸奥司他韦这一同一犯罪目标，彼此的行为相互联系，相互作用，具备共同犯罪的基本特征。且根据我国刑法第二百三十一条之规定，单位可以成为非法经营罪的犯罪主体。因此，新威公司与希地公司系单位共同犯罪。

  　　一、单位共同犯罪中主、从犯的认定

  　　刑法第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”该法第二十七条第一款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。这两款规定也适用于单位共同犯罪。单位共同犯罪的形式有单位与单位构成的共同犯罪和单位与自然人构成的共同犯罪两种。对于单位与单位构成共同犯罪中主、从犯的认定，要结合单位作为一个整体在共同犯罪中的地位，对危害结果所起的作用大小，违法所得数额多少等因素全面加以考察，从主观和客观两方面进行总体评价。