一、无身份者与有身份者能否构成身份犯之共同实行犯

　　无身份者可以构成有身份者的教唆犯和帮助犯，历来被公认，我国刑法理论与司法实践对此也予以认可。但是，对无身份者与有身份者能否构成有身份者实施犯罪的共同实行犯，理论界看法并不一致。主要包括三种观点：即肯定说、否定说与折中说。肯定说之论者对此予以认可，否定说论者则拒绝承认，而折中说则认为应当根据具体情况区别对待，在有些场合，应当承认无身份者可以构成有身份者的共同实行犯。

　　笔者认为，就渎职犯罪（故意泄露国家秘密罪除外）而言，在有身份者与无身份者共同犯罪场合，无身份者不能成立共同实行犯。这是因为：渎职犯罪的主体均是特定主体，即必须具备特定身份，而这种身份是由法律赋予的，法律在赋予这种身份的同时，也加诸一定的权利与义务，这些法定的权利与义务在行为上就表现为职务上特定的要求，即行为时是以职务为条件的，所有的渎职犯罪都与行为人所担任的职务密切相关，并且都发生在行为人执行职务活动中。从渎职犯罪构成要件看，渎职犯罪的实行行为即刑法分则所规定的由行为人所实施的反映渎职犯罪违背职责义务这种本质特征的作为或不作为，其内在要素之一就是职务行为，因而即使是有身份者和无身份者共同实施了事实上的行为，并非两者都是共同实行犯，只有前者才是实行犯，后者只能是教唆犯或帮助犯。比如私放在押人员罪中，司法工作人员利用押解犯罪嫌疑人、被告人的职务便利将其放走，职务行为就是其实行行为的一个主要组成部分，而无此身份者即不具有此种职务便利。若要成为共犯，只能是教唆或帮助。再如，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，也是具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员才可以实施。在这些犯罪中，国家机关工作人员的身份是作为犯罪主体要件中的特别要素而存在的，法律将这种特定身份设定于犯罪构成要件中，一般就表明它在相当程度上决定了行为的性质。该种犯罪之所以成为真正身份犯，也是由这种身份决定的。因此，在渎职犯罪中，由于其实行行为具有他人不可替代的性质，因而无身份者在与有身份者实施渎职犯罪时不能成为共同实行犯。

　　二、无身份者与有身份者共同实施犯罪如何定性

　　在刑法理论界，关于有身份者与无身份者共同犯罪如何定性争议较大。概而言之，主要有以下几种观点：

　　第一种为分别定罪说。即有身份者按身份犯定罪，无身份者按普通犯定罪。

　　第二种为有身份者的实行行为决定犯罪性质说。即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪原则。

　　第三种为主犯行为性质决定说。主张根据主犯犯罪的基本特征来定罪，如果主犯是有身份的，按身份犯来定罪，主犯无身份的，则以无身份者所犯之罪定罪。这一学说一直为司法实务界所支持。

　　第四种为依有身份者之行为性质定罪说。该观点认为，有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪，不管有身份者是否为主犯、是否为实行犯，无身份者均利用了有身份者之身份，分别定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点，而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。

　　笔者认为，有身份者与无身份者构成共犯如何定性，关键在于确定无身份者的定罪问题。在渎职犯罪的司法实践中，针对这种情况，需要分别讨论：

　　第一，无身份者与有身份者共同实施渎职犯罪，刑法分则对有身份者与无身份者均规定罪名的，应依分别定罪说加以认定，即对有身份者应认定为渎职罪，对无身份者另定他罪。比如，私放在押人员罪，在有些情况下，司法工作人员与在押人员相互配合，实施犯罪，此时，因为刑法分则对有身份者和无身份者分别规定罪名，对于司法工作人员一般不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其定为脱逃罪的共犯，私放在押人员罪就会形同虚设，在实践中不再有适用的可能。类似这种情况在渎职犯罪中比比皆是，例如，放纵走私罪与走私罪，徇私舞弊不征少征税款罪与偷税罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产销售伪劣商品罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪与偷越国（边）境罪等，对于这类犯罪，有身份者与无身份者主观上共谋，但各自实施不同行为，即使成立共犯，但刑法明确规定不同罪名的，依照法律定罪。因为共同犯罪并不意味着必须以同一罪名加以认定，在某些情况下，共同犯罪也不排除罪名的不一致。

　　第二，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名的，如甲为一般主体，乙为国家机关工作人员，二人合谋实施渎职犯罪的，甲的行为在刑法分则中难以找到对应的犯罪，在此情况下应依有身份者之行为性质定罪说加以认定，因为此时整个犯罪行为都被打上了身份的烙印，有身份者与无身份者的行为实际上是一个密不可分的有机整体，故应当进行综合评价。比如，非法批准征用、占用土地罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，滥用管理公司、证券职权罪等。在这些场合，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名，然其行为毕竟具备了相当程度的社会危害性，而且符合共犯的帮助犯之特征，如果仅仅追究有身份者的刑事责任，势必造成司法不公。因此，应当以有身份者所成立的身份犯之共犯进行定罪处罚。

　　此外，有身份者与无身份者构成共犯情况下，对国家机关工作人员以相应渎职犯罪进行定罪量刑明显较轻，如何处理？对此，司法实践中存在争议：有人认为，只能认定渎职罪，另有人主张，如果对其以渎职罪以外的其他罪名的共犯处罚更重的，可以认定为该罪名的共犯。例如，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，原则上对国家机关工作人员以本罪认定，但如果以生产、销售伪劣商品罪的共犯定罪处罚更重，则将国家机关工作人员作为生产、销售伪劣商品罪的共犯定罪处罚，这属于刑法中的想象竞合犯。在这种情况下，国家机关工作人员放纵行为实际上兼有渎职罪构成要件与其他个罪共犯构成要件的双重性质，即一行为同时触犯数罪名，应当依照想象竞合犯的处罚原则，对行为人择一重罪处断。

　　三、渎职罪中责任人员之间是否构成共犯