案情：2005年3月，个体施工队负责人陈某从别人手中转包了一建筑工程。开工后，陈某为了省钱，不仅没有给民工发放必备的安全帽和安全带，就连脚手架也是“空心”的，更别提防护网了。6月1日，陈某叫民工包某上四楼粉刷外墙。包某见脚手架上难以立足，有点踌躇不前，但还是在陈某的斥骂和驱赶下上去了。在“空心”脚手架上铺设竹片以立足的包某犹如玩“杂技”，不慎一脚踩空，头部着地当即死亡。经当地建筑安全监察站注册安全工程师鉴定，陈某未按规定采取必要的安全防护措施，违章指派未经建筑施工安全培训合格的人

员冒险作业，应承担事故发生的直接责任。

　　分歧意见：本案如何定性，存在三种不同的意见：第一种意见认为，陈某强令民工违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故，其行为构成。第二种意见认为，根据现行法律规定，陈某的身份不符合重大责任事故罪的主体要件，其行为不构成犯罪。第三种意见认为，陈某明知施工现场无合格防护条件，极易发生危险，仍强令民工违章冒险作业，致使民工坠地死亡，其行为构成过失致人死亡罪。

　　评析：笔者同意第三种意见。

　　首先，陈某的身份不符合重大责任事故罪的主体要件，不构成重大责任事故罪。

　　1979年刑法第一百一十四条规定重大责任事故罪的主体是特殊主体，仅指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工。但随着个体经济的发展，其他经济形式的出现，个体经营户中因违章发生重大事故的案件开始增加，上述主体范围已不能适应现实情况。因此，最高人民法院和最高人民检察院先后出台了一系列的司法解释，包括1986年6月21日《关于刑法第一百一十四条规定的主体要件的适用范围的联合通知》、1988年3月18日《关于无照施工经营者能否构成重大责任事故罪主体的批复》、1989年4月3日《关于在押犯能否构成重大责任事故罪主体的批复》等，分别将群众组织、个体经营户的从业人员、无照施工经营者、在劳改企业中从事生产的职工包括在重大责任事故罪的主体中。

　　但是，1997年新刑法第一百三十四条并没有将上述司法解释归纳进去，仍将重大责任事故罪的主体规定为特殊主体，即只有工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工才能构成本罪。2002年2月22日，“两高”1986年关于群众合作经营组织、个体经营户的从业人员构成重大责任事故罪主体的《联合通知》也宣布废止。有人认为，1988年和1989年的两个《批复》并没有废止，既然无照施工经营者、在劳改企业中从事生产的职工可构成重大责任事故罪的主体，那么其他性质相似的经济形式亦可构成。笔者认为，持此种观点的人，实际上是对刑法作了类推，从两个《批复》类推出重大责任事故罪的主体适用范围。然而两个《批复》均是在直接引用1986年《联合通知》的前提下作的解释，既然引用对象已不复存在，两个《批复》也应视为废止。更何况新刑法明确规定了罪刑法定原则，最高人民法院1997年9月22日《关于依法不再核准类推案件的通知》中明确规定：“对于按照修订前的刑法需要类推定罪，修订后的刑法没有规定为犯罪的行为，一律不得定罪判刑。”因此，从目前的法律规定来看，重大责任事故罪的主体并不包含群众合作经营组织、个体经营户的从业人员。

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