然而，多名法学界人士认为，办法中存在的一些痼疾在《条例》中并没有根本改变，甚至更为突出。其中争议最大的就是鉴定问题。与《办法》相比，《条例》的一个重要改变，是医疗事故鉴定的组织者由卫生局变成医学会。此举被认为“换汤不换药”。由所谓“老子给儿子鉴定”变成“叔叔给侄子鉴定”。

在《办法》实施的年代，由于认为医疗事故鉴定不公，患者经常把卫生局告上法庭。由于《条例》规定医疗事故的鉴定主体是医学会，患者再也无法状告卫生局。这一变化被一位律师解读为卫生部门“金蝉脱壳”。据最高人民法院原法医处处长何颂跃介绍，当年在讨论的时候，卫生部门首先就谈到，自己不能再当被告了。

事实上，即便状告了医学会，医学会同样不承担任何责任。因为医疗事故鉴定中，通常认为应对鉴定报告负责的是鉴定专家而不是医学会。但鉴定专家一不在鉴定报告上签名，二不出庭接受质询，患者想告也不知告谁。

对此，医方给出的理由通常是“保护专家人身安全”。

由于以上制度设计上的种种问题，导致实践中没人对医疗事故鉴定承担责任。2002年，《条例》刚刚实施之际，江苏省医学会曾出现过一起门卫充当鉴定专家的离奇事件:一位专家因有事不能参加鉴定，医学会临时安排了一位门卫顶替。此事后来被媒体揭露后，也没有人为此受到处罚。

卓小勤说，在他代理的讼诉中，曾有多起医疗事故鉴定涉嫌造假，但无一人受到处理。《条例》较之于《办法》的另一重要变化，是取消了“责任事故”与“技术事故”的划分。此前，如果构成责任事故，则可以启动刑事追究程序，当事医务人员可能被以“医疗事故罪”判刑。最高人民法院原法医处处长何颂跃用“去刑事化”概括《条例》带来的一大变化。据他介绍，自从《条例》实施以来，医务人员因“医疗事故罪”被判刑者大大减少。

超越法律的法规

如果医疗事故处理条例不正式废除，医疗纠纷诉讼只能是“穿新鞋、走老路”

《条例》实施之前，最高法院出台的民事诉讼证据规则中，将医疗侵权诉讼纳入举证责任倒置范畴，俗称“倒举证”。“倒举证”的出台，当时被认为是医疗界的“七级地震”，将对医疗纠纷案件的审理形成极大冲击。

然而，随着《条例》的实施，“倒举证”很快被化于无形。“司法实践中，‘倒举证’实际上被架空了，只要医方提出医疗事故，就被认为完成了举证责任。而患方如果不配合鉴定，被会被判败诉。”上海律师栾晓丽说。

有学者认为，《条例》仅仅是一部行政法规，且与民法通则相冲突，卫生行政部门可以作为处理医院或医务人员的依据，但法院不必依此审判。但事实上并非如此。

一位参与《条例》起草的卫生学专家对南方周末记者承认，当初制定《条例》的重要目的，就是让法院执行，“否则就没意义了”，而最高人民法院也参与了《条例》起草工作。据该专家介绍，卫生部本来的意思是想制定《医疗事故处理法》，并通过国务院向全国人大常委会打报告，但后者答复“暂不考虑”。

2003年1月，最高法院下发通知，要求各级法院“参照”《条例》审理医疗纠纷民事案件。“‘参照’的意思，就是说地方法院可以这么做，也可以不这么做。”一位参与通知起草的人士说。

此后的医疗纠纷诉讼陷入这样一个怪圈:对于医方而言，就是千方百计利用《条例》将诉讼纳入医疗事故鉴定轨道;而对于患言而言，医疗事故鉴定被视为一个“陷阱”，千方百计地予以规避，争取做司法鉴定。

不过，患方要想争取到“司法鉴定”并不容易。在侵权责任法实施之前，全国有11个省级高院仍规定医疗纠纷案件优先适用《医疗事故处理条例》。其中上海被认为是最为坚定者。上海律师唐建立说，在2005年之后，上海法院基本杜绝了医疗纠纷做司法鉴定的可能。

由于无法做司法鉴定，唐建立替患方打官司时有时另辟蹊径:在上海的医院出的事，故意到外地一家医院再去看个病，然后将外地医院在当地告上当地法院，同时附带上海的医院为被告，这样就有可能争取到司法鉴定。

2005年，《条例》面临新的冲击。这一年2月，《全国人大关于司法鉴定管理问题的决定》出台，规定“国家对从事法医类鉴定等鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，法律另有规定的从其规定”。由于医疗事故的鉴定专家均为兼职，而组织医疗事故鉴定的医学会组织也并非鉴定机构，因此均未进行登记，因此，该决定被认为否定了医疗事故鉴定的法定效力。

不过，卫生部很快就此向全国人大法工委请示，后者作出批复之后，医方和化解当年最高院的“倒举证”一样，再度化险为夷，医疗事故鉴定制度继续合法存在。

对于医疗事故《条例》在与民法通则、最高院司法解释、全国人大的决定皆有冲突的情况下，却仍然屹立不倒，一位法学界人士感叹其是一部“超越法律的法规”。

即便是在侵权责任法生效的前两个月，上海市卫生局仍以“进一步贯彻实施《医疗事故处理条例》，维护医患双方的合法权益”的名义，出台了一部相关规定。在侵权责任法即将生效的前夜，上海市卫生局“贯彻实施”《条例》的做法，颇耐人寻味。

不单是上海，浙江省和深圳今年也分别出台了类似规定，其中深圳明确规定:医疗事故的责任认定和赔偿依照医疗事故《条例》的规定执行。

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