按普通法学者霍姆斯的理论，“法律的标准是一般适用的标准，法律并不考虑个人固有的气质、能力、教育并因此使个人实施的行为有所不同……法律考虑的是一个一般的人，一般的智力和谨慎程度而决定责任。” 笔者认为，霍姆斯的“合理人”的理论，实有把过错的判断标准拔高为普遍适用的法律规则的倾向。合理人标准终究应该是一种行为人的过错的判断方法，完全不考虑行为人的自身因素和行为的客观环境，是不公平的。普通法的合理人理论，实际上已背离了判断方法的性质，成为一种法律对公民强加的“合理人”应有的注意义务，在这个标准下，不问行为人“固有的气质、能力、教育”来认定行为人有无过错常会不适当地给行为人强加某种责任，扩大过错范围。可以这样说，普通法的“合理人”标准，在责任的社会化上是有意义的，但在推定行为人过错的主观状态上，却不如德国的“同职业、同年龄人标准”公平合理。“合理人”标准在行为人负有较高的注意义务的场合是适用的，如下文将要论述的医疗行为过失的认定上，即应当适用“合理人”标准。

             二、医疗损害赔偿责任中的过错分析

    （1）医疗事故损害赔偿责任中的过错及评价

    在医疗事故的损害赔偿责任中，关于医疗事故的构成要件理论界一般赞同国务院《医疗事故处理办法》中的规定，以医务人员主观上存在过失为必要。认为医务人员的故意行为应排除在医疗事故之外，因医务人员的故意行为损害病员的生命健康，为故意伤害罪或故意杀人罪的刑事犯罪问题，并非医疗事故。其刑事附带民事诉讼的损害赔偿问题，应以一般侵权行为法的法律规定解决； 至于医疗事故损害赔偿责任的构成要件，是以医疗单位的故意或过失为必要，还是以医务人员的过失为必要，笔者查阅了数本医疗事故损害赔偿方面的专著和数十篇医疗事故方面的理论研讨文章，发现大部分文章未予关注。有的文章将医疗事故的认定中行为人的过错与医疗事故损害赔偿责任中的医疗单位的过错混同起来研究， 有的则将医疗单位承担医疗事故赔偿责任的主观要件限于医疗单位的过失 。

    笔者认为，医疗合同的存在，是理论界的通说，新合同法的征求意见稿中即纳入了医疗服务合同， 既承认医疗合同之存在，又将医疗单位作为合同主体不适当履行合同义务应承担赔偿责任的行为限定于医疗单位的过失或医务人员的过失，在理论上是互相矛盾的、混乱的。在医疗损害赔偿责任中，医疗单位承担赔偿责任的原因，应当是未适当履行合同义务这一客观事实，在不存在法定的免责事由的情况下，不能任意免除医疗单位的违约赔偿责任。医疗单位或医务人员故意不履行合同义务损害患者合法利益的行为，当然不可能是医疗单位免去违约损害赔偿责任的“法定事由”，而应属于医疗单位的违约行为，由医疗单位承担责任。将医疗事故损害赔偿责任构成要件中责任主体的过错，限定于医务人员或医疗单位的过失，是混淆了追究医疗单位或医务人员在医疗事故中的行政责任与医疗单位在医疗合同关系中承担违约责任二者在本质上的区别。实务中即使是医疗事故的认定，实际上都已经突破了国务院《医疗事故处理办法》的规定，不限于医务人员的过失。如江苏省规定，对危急病员片面强调制度、手续，推诿、拒绝抢救，或自己有能力处理而不负责任地转院等，以致丧失抢救时机造成不良后果的，属于医疗事故。 该规定纳入医疗事故范畴的拒诊行为和擅自转医的行为，当然不是医务人员过失拒诊或过失擅自转院。

    （2）医疗损害赔偿责任中责任主体的过错

    笔者认为，医疗损害赔偿责任构成要件中责任主体之过错，是一种客观过错，以医疗单位存在不适当履行合同义务的行为为必要，原则上不区分医疗单位的故意或过失，医疗单位作为医疗合同的一方当事人，无论是一般的不适当履行合同义务还是在加害给付的情况下构成违约责任和侵权责任的竟合，均不以医疗单位或医务人员的主观过失为赔偿责任成立的构成要件。医疗单位故意或过失不适当履行合同义务造成损害的，医疗单位自应承担责任，医务人员在履行职务时故意或过失造成患者损害的，依据替代责任的原理，也应首先由医疗单位承违约责任或相应的侵权责任，再产生向直接责任人追偿的问题。

    例如，震惊全国的深圳市妇儿医院病人感染案，系因医务人员将未标明浓度的1%GX强化戊二醛消毒剂，当作20%的浓度进行稀释用于浸泡手术器械，致使168名产妇和妇科手术病人集体感染龟分歧杆菌脓肿亚种。医院在发现后将感染的病人全部召回，免费治疗，且食宿免费。但时隔两年后，这批病人中的46名依然将深圳市妇儿医院告上法庭，金额达2600万元。此案是医疗单位对自己的医务人员的过失承担责任的例子。相反，在2000年第一期《中国律师》上刊登的《神秘失踪的婴儿》一案，则是医疗单位管理因在管理上存在过错而承担责任的例子。该案中，原告袁志明夫妻不足6月的儿子袁鹏辉因小儿肠炎住进江西省分宜县人民医院治疗，原告夫妇也在医院陪护照顾，因按医院要求未将病房门上栓，袁鹏辉于1999年1月11日凌晨1-3时失踪。此案新余市人民法院在二审中以分宜县人民医院未按照二级甲等医院的国家标准为病人提供一个安全的环境为由，判决分宜县人民医院承担过错责任。

    （3）医疗损害赔偿责任中医务人员的过错

    在理顺医疗损害赔偿责任中责任主体之过错的一般理论后，仍有必要对医务人员的过错单独予以关注。医务人员的诊疗护理过错是医疗单位承担损害赔偿责任的主要原因。认定医务人员在医疗行为上是否存在过错是认定医疗损害赔偿责任时不容回避的问题，也是医疗单位在医疗损害赔偿中承担过错责任的主要构成部分。

    认定医务人员的过错，传统理论采主观过错说认为，医务人员主观上应存在过失，并将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。依世界先进法律理论和现在理论界的通说，为客观过错说。笔者赞成客观过错说。

    医务人员在医疗行为中的过错，表现为不适当履行对患者进行诊疗护理的合同义务以及对患者人身权、财产权的注意义务的违反。其中不适当进行诊疗护理行为和违背对患者生命、健康权以外的人身性权利和财产权利的注意义务的，其过错的认定为普通的认定标准，限于篇幅，本文不再详述。此处要探讨的，是医务人员违背对患者生命权、健康权之“最善的注意义务”时过错的认定标准问题。

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