适用该原则，正确行使法官的自由裁量权与对弱势群体的法律保护有着非常密切的关系。社会发展的不平衡性决定了弱势群体的产生。对此，为保障诉讼当事人平等地享有和行使诉讼权利，保证在适用法律上的一律平等，必然要对弱势群体给予一定的法律救济。法律和司法解释明确规定的举证责任倒置的特殊分配原则，就是充分考虑到当事人的举证能力等客观因素，确保法律公正性的体现。因此，法官在无法可依需自由裁量的时候，更要注重对弱势群体的法律保护。

　　弱势群体主要表现为被迫订立格式合同的对方当事人，涉及专业服务行业的对方当事人，以及侵权损害赔偿诉讼中的被害人等。由于他们在市场交易或社会生活中所处的弱势与被动地位，直接导致了其在诉讼中的举证困难，而其往往又是受损害的原告方。在处理此类案件时，如果法官一味要求主张方举证，必然会使他们陷入举证不能或不充分的境地，最终导致败诉后果。

　　以某商厦与顾客之间的“水晶球”案为例：原告顾先生在某工艺美术商厦购买了工艺品“天然黄水晶球”一个，标价2944元。顾先生向售货小姐索要鉴定证书时，对方称产品没有问题，“不信，你去鉴定。”后给顾先生所售商品信誉卡，写明“假一赔百”。顾先生将水晶球送至珠宝测试鉴定处申请鉴定，结果显示：“球重289.8克，直径58.6mm，方解石。”同年四月，顾先生凭购货凭证及商品信誉卡等证据材料将该工艺美术商厦告上法庭。而商家辩称：此球非彼球。结果，顾先生因无法证明“此球乃彼球”而败诉。顾先生不服，提起上诉。二审法院仍以其举证不能为由判决驳回上诉，维持原判。通过本案可以看出，法院在审理案件的时候机械地适用“谁主张，谁举证”的原则，而没有从公平的角度去合理分配当事人的举证责任，作出了错误裁判，给法院的社会公信力造成了负面影响。就消费者而言，其购买商品的凭证便是购货凭证，贵重物品还会有类似于本案的商品信誉卡，除此之外，消费者无法再举出别的有力证据。显然，消费者在商品买卖过程中处于弱势地位。而本案中的顾先生亦穷尽了己方举证的责任。此时，商家作出否认是其售出的商品的辩驳，应为此负担举证的责任。

　　与此案相类似的还有前几年被媒体炒得很凶的“肯德基涉红案件”：肯德基出售的食品中被查出含有苏丹红之后，肖先生以其在肯德基食用了含有苏丹红的香辣鸡腿堡和香辣鸡翅为由提出要求，却被肯德基以发票上看不出消费日期和具体消费产品，拿不出消费产品的样品等理由拒绝。肖先生所持发票上盖有北京肯德基有限公司的财务专用章，日期、付款单位甚至税务登记号皆为空白。然而，通常在肯德基就过餐的人都知道：在肯德基点餐后商家是不主动出具发票的，即使出具了发票，也没有所点食品的明细。故此种情况下，笔者认为：消费者已经举出了就餐凭证发票作为证据，发票上没有日期和不向消费者提供就餐产品明细是由于对方工作上的失误和管理不善造成的，消费者作为弱势群体，已经穷尽己方的举证责任，肯德基一方除应为自己的过失承担自负责任外，否定消费者的索赔请求应提出相应的证据佐证。从肯德基出餐而不主动给发票和不打印点餐明细的习惯做法来看，由其承担否认消费者方诉讼请求的举证责任也是公平、合理的。

　　当然，对弱势群体的法律保护并非赋予其特殊的诉讼权利，而是通过法律的手段对处于弱势地位的诉讼当事人给与救济，平衡双方的势力差距。应本着查清案件事实的基本原则，充分对当事人的举证能力，距离证据的远近，得到证据的难易程度等因素进行综合考量与判断，客观、合理地分配当事人的举证责任。  　　        

　　II.运用社会主义法治理念衡量当事人负担举证责任的合理性：

　　成文法的缺陷之一便是法律特有的滞后性无法囊括所有的案件类型，导致某些合法权益无法依照法律条文予以保护。因此，赋予法官相应的自由裁量权十分必要。在国外的某些司法实践中将之称为“法官造法”，并赋予其与法律同等的地位。我国虽然不赋予法官“造法”的职权，但从社会主义法治理念的角度看法官的自由裁量权，其本质属性还是为当事人的权益保护和整个社会的公平正义所设的。正如最高法院副院长黄松有大法官所言：“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动”，“一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融入法律的解释之中，以作出符合法的价值精神的公正裁判。”因此，在衡量当事人承担举证责任的合理性时，不仅应当注重对弱势群体的法律保护，而且应当从公平正义、诚实信用的角度来分析当事人举证的可能性、难易程度、举证能力、举证程度、距离证据的远近以及待证事实发生的盖然性标准等因素，最大程度地实现举证责任的合理分配。

　　综上所述，举证责任的法律适用问题，特别是举证责任如何在对抗当事人之间分配是实践中常会遇到的难题。无论法律、司法解释对分配原则有无规定，无论适用一般还是特殊的分配原则，都要求法官从追求公平、正义的角度出发，切实维护法的价值与当事人的合法权益。

　　作者单位：北京铁路运输中级法院

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