【内容摘要】

    目前，医疗侵权纠纷案件中原告的举证责任局限于证明医患关系和损害后果的存在。但是审判实践中发现医疗过错中的部分举证责任应当适当转移到患方。这是因为医疗鉴定通常仅就医疗技术进行评价，而不能涵盖医疗行为中所有内容。此外，很多具备证明医方存在责任事故过错的能力，而且自发的在运用。同时，患方往往在技巧上更优于医方，举证能力大大超出理论界的预想。因此适当扩大患者的举证范围，将属于责任事故过错的证明责任适当分配给患方。本文即根据审判实践结合证据学有关理论对医疗侵权案件原告举证责任的扩大进行探讨。

    【关键字】患者     医方    举证责任    扩大

    引言

    本文所探讨的医疗侵权纠纷案件（以下简称医疗纠纷案件）所涉及的医疗损害，是指因医疗机构在从事其目的的事业（即实施诊断、治疗、护理等行为）时因过错造成的对就诊人的损害①。对于医疗纠纷案件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”也就是说，在医疗行为引起的侵权诉讼中，实行的是举证倒置原则。但是，医疗纠纷案件千差万别、绝少雷同，其中的证明责任，绝非仅有以上几个方面，也绝非一律机械的适用上述举证责任。此外，同一案件中双方主张的过错和因果关系也往往并非单一，举证责任的分配并非十分明确，而是呈多样化，具有灵活性。

    通说认为，在该类纠纷中患者（原告）的举证责任仅为就自己受到损害的事实和接受过医疗的事实承担举证责任。损害包括病员生命和健康的损害、病员本人和家属的财产损害和精神损害②。在实践中，法院对鉴定结论表现出较强的依赖性，基本上根据其鉴定结论作为判决的依据。有的法官即使感到鉴定结论有失偏颇，但很找出其他盖然性更高的证据，于是只得根据鉴定结论下判，造成鉴定结论决定判决结果的局面。鉴于医疗事故鉴定委员会的成员一般由各大医院的专家组成，患者对鉴定结论的公正性存在不同程度的不信任③ ，而这种不信任并非空穴来风，必然导致当事人对法院裁判结果的质疑，进而影响到法院的公信力和法律的公正性。要化解这一尴尬局面的重要途径之一就是要强化原告的举证责任，将医疗过错的部分举证责任分配给原告，然后以原告举证的证明力来抵销或者修正医方证据（含鉴定结论）的证明力。务实中，虽然原告的举证责任的扩大有可能增加原告的讼累，但是同时大大增大了原告胜诉的可能性。

    一、对于原告举证责任的限制，往往会使患方的诉讼弱势地位更加明显，甚至给医方规避过错提供可能。

    举证倒置在实践中有可能造成一定的弊端，达不到立法本意欲达到的效果。举证倒置的本意是保护相对弱势的患者，但是如果严格按照举证倒置的要求，由医方承担所有过错的举证责任，患方将陷于被动地位，更加凸显其弱势地位。笔者将以下通过是相关案例进一步说明上述观点。

    如原告张小卫诉被告徐州市某医院一案中，原告主张其被救护车送至该院的时间是3：10左右，但是该院医师没有对其及时救助，拖延了一个多小时后才有医师接待，导致病情急剧变化，最终导致引产。但是该院门诊病历和住院病案对于接诊时间均为4：30，其后医疗措施均及时、连贯，不能证明存在贻误。再如原告苏士猛等三人诉被告徐州某大医院一案中，原告主张死者住院期间发生休克后曾多次寻找值班医生和护士，但一直没有找到，后来遇到的医生均予推推委、拒绝救助，最终因错过最佳治疗时机导致患者死亡，但上述情节病案中并无记载。再如郭公岩、郑友勤（其女郭灿灿，已故）诉徐州市某医院一案，客观事实是，郭灿灿在晚19：00左右遇车祸，20：30左右由他院转至被告处就诊。被告至23：55方才采取输血措施，至凌晨1：30分才进行会诊，贻误了最佳治疗时机，最终因流血过多而死亡。但是该医院的病案记载患者来院是23：15分，如按照该时间计算，则被告不存在贻误治疗时机之过错。

    按照证据规则，上述医疗过错应当由被告举证证明其不存在。“谁主张，谁举证”的原则之一是主张者应负举证责任，否认者不负举证责任⑦。所以医方并不负有证明事实相反的证明责任。即使医方自愿进行反证，也只能令其医务人员当庭做出证言，或者依据病案记录来证实。但是，医务人员与被告是利益的统一体，也是医疗事故的责任最终承担者（本地医院规定，责任人对医疗事故承担10%--100%的赔偿责任），其证言的可信度较低，难以为法院所采用，而病历记载又等同被告陈述，其证明效力达不到基本的盖然性要求。如上述郭灿灿一案，因该病例是病人，根据《医疗事故处理条例》的规定，院方可以在完成救治措施后六小时内补记病案。由于患者最终死亡，医患双方已有矛盾，这种情况下补记的病案究竟能否客观真实的反映救治过程，值得商榷。由此也可以看出，医疗过程中所有的过错全部由院方进行证明，在现实中反而会给院方提供掩盖过错的理由和机会。又因过错证明责任在被告，原告容易消极等待，反令患者诉讼地位的弱势进一步加剧。

    二、患方举证责任的扩大具有证据学上的依据，是医患双方举证责任转换的结果。

    首先，医疗损害案件的原告举证责任的扩大与现行医疗损害案件举证倒置并无矛盾。举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任④。举证责任的概念，来源于古罗马诉讼中，即“谁主张，谁举证”原则。它包含两项内容，一是当事人对主张的事实负有提出证据证明的义务，否认的一方没有举证责任；二是双方当事人的主张都提不出足够证据，则负举证责任的一方败诉⑤。而举证责任倒置则是作为一般举证责任的特殊情形，其目的是为了衡平诉讼双方举证能力、保护弱者而设定的⑥，是一般举证责任的必要补充，与一般举证责任并非对立关系，而是相互补充。也就是说，医疗损害案件的审理过程中，举证责任虽然法定倒置，但是仅是对最初双方举证责任的规定，并不排斥患方完成应当由医方完成的举证责任或者医方完成患方的举证责任。如，患者对初级医疗事故鉴定结论不服，认为不能准确反映医方过错时，患者可以申请更高一级的医学会进行鉴定，也可以请求进行法医学鉴定；或者在医方不愿申请医学鉴定时，患方主动提出鉴定申请并预交鉴定费用。此时患者作为的就是医方在证据规则中的举证责任---因为证明医疗过错和因果关系的证明责任在医方。而作为法官，显然不能以举证责任在医方就拒绝患方的要求，毕竟，实体公正是最终目的，在具备查清事实的条件下，未经证明仅以证据规则判令医方败诉，有失谨慎。同理，医方也常常完成患方的举证责任。如，患方起诉时，一般并不知晓伤残等级和医疗依赖程度，通常是在医学会鉴定时，由医学专家进行现场查体以明确伤残等级和提出医疗方案。按照正常的医患举证范围，损害后果应当由患者证明，但是实践中却常常由医方完成。可见，无论从法理还是实践操作中，医患双方的举证责任是呈动态变化、相互转换的，机械、片面的适用举证倒置不符合举证责任的分配和转换原理。

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