正犯的概念及其发展

　　【摘要】正犯的概念是解决正犯与狭义共犯区分与否及其分界标准的前提性问题，这是犯罪参与理论的核心问题。释义学基本上形成了包括单一正犯概念、二元论、扩张的正犯概念和限制的正犯概念的形式正犯概念、以犯行支配理论为根基的实质正犯概念。探寻一个容纳所有构成要件类型的正犯概念，仍是刑法释义学未完成的任务。

　　【关键词】正犯；狭义共犯；形式正犯概念；实质正犯概念；犯行支配

　　一、形式的正犯概念

　　（一）单一的正犯概念

　　单一的正犯概念，又称为统一的或包括的正犯概念。19世纪末20世纪初，大陆法系的共识曾经是单一的正犯理论，目前，许多国家比如挪威、丹麦、希腊、意大利、奥地利等等，都仍采取这种概念体系。[1]

　　单一正犯概念和扩张的正犯概念一样，都是使用因果关系的理论来确定应被归责的正犯，它来源于因果关系的条件理论，认为与惹起结果有关系的一切条件都具有等价值的因果关系。这种思路可以追溯到18世纪，刑法学大家Stubel就认为参与人具有共同的可罚性。19世纪中叶条件因果关系论盛行，最终导致20世纪初德国文献中出现的“单一行为人概念”。“单一正犯概念”则是经过战后德国刑法总修正委员会使用之后才开始通行的。

　　在这个体系下，只要是参与犯罪实现的人，不论其行为在程度上或性质上所存在的差异，实际上都对犯罪构成要件的实现具有因果上的贡献，因此一律都视为正犯，不需再区分为正犯或共犯。从而，在单一正犯体系之下，共犯的从属性原则没有任何适用的余地，狭义共犯的教唆者或者帮助者也属于正犯，其他参与者的加功，其性质是故意或者过失，是否可以避免以及有责与否，参与程度如何，属于预备、着手或者未遂都不是刑法过问的重点。[2]至于各正犯之间的刑事责任问题，则依其加功的程度和性质，在刑罚裁量阶段加以解决，虽然“原则上对于行为不法的认定亦为同等范围之不法内涵，然而其并不影响对于责任在刑罚裁量上，依据对行为之加功程度及行为人特质之不同，而加以差别评价”[3]。

　　此后，奥地利学者Kienapfel提出了“功能性的单一正犯体系”( das funktionelle Einheitst？ tersystem)，依据特定的犯罪实施方式区分不同的正犯类型，从而出现了促成正犯与支援正犯的概念类型。学者Burgstaller则尝试从质的从属性提出限缩的单一正犯体系。[4]不论如何，为了在量刑阶段区分出不同参与者在刑事责任上可能存在的差异，而不留于学者们所批判的“形式等价”，单一正犯概念论者最终也必然的走向所谓的“概念的形式区分”以修正单一正犯概念所面临的困境。

　　（二）扩张的正犯概念

　　“二十世纪之前，单一正犯概念和扩张正犯概念是同一回事。”[5]扩张的正犯概念可以回溯到18世纪末，由Georg Jacob Friedrich Meister提出的“狭义的行为人”(auctor in sensu speciali)与“广义的行为人”( auctor insensu generali)区分的概念，由此发展出后来的所谓限制正犯概念与扩张正犯概念。在1929年，扩张的正犯体系由德国学者Zimmerl正式提出，进而流行于德国30年代的刑法界，而且广为德国帝国法院所采纳[6]。

　　在法哲学的根基上，扩张的正犯概念依托于存在与当为的二元思考。随着自然主义和理性主义受到康德以降的哲人批判和扬弃之后，在法学方法和刑法问题的思考上，也不在拘泥于简单的自然主义意义上的存在论。此后，新康德主义思想风行，采取了所谓的二元论思路，认为所谓的事实与价值是两个并行不悖互不干涉的自在领域，价值之外的世界、物或事实本身不具有规则性，自身没有逻辑，规范虽然是对物的评价，但是却无法从物中推导而出，当为价值只能从价值体系中得到演绎，只能从人的理性中得出，存在与当为是两个不能相互推导的独立体系。

　　从上述的分析思路可见，实际上，扩张的正犯概念同样采取了与单一正犯概念一样的因果关系的条件说，认为所有的条件都是等价值的，但是与单一正犯概念不同的是，扩张的正犯概念认为，正因为如此，所以因果关系没法解释和区分正犯与共犯。当然，扩张正犯论者认为自己并不再依赖于因果关系的探讨，但实际上，从其主张的放弃共犯从属性的观点，其出发点对因果关系的认识，以及在最终确定正犯的概念时仍认为只要对结果具有因果贡献就是正犯，可以推知，实际上，该理论只是对存在论意义上的因果关系，从作为实质的法理依据的法益侵害加以说明，实质上始终无法摆脱因果关系的认识，因此，与单一的正犯概念异曲同工。正如学者指出，“扩张的正犯概念一方面被单一的正犯概念所吸纳，另一方面被现行立法例上的限制正犯概念所排斥，因此变成只是理论史上的一个名词。”[7]

　　（三）二元论

　　二元论主要为德国学者Luderssen主张，该理论原则上区分正犯与共犯，但同时认为教唆犯和帮助犯各有独立的犯罪构成要件类型，正犯和共犯是彼此对等的关系。

　　（四）限制的正犯概念

　　在刑法强国德国，大约30年代以来，上述单一正犯理论就开始式微。随着构成要件理论的提出和发展，区分正犯与共犯的形式客观说的出现，学说和立法都选择了限制的正犯概念（der restriktive T？ terbegriff）。

　　形式-客观理论所采取的限制正犯概念，在法哲学的维度上看是排斥形而上学思考的自然主义实证论为根基，这种思想在德国犯罪理论形成之初便有明显影响。法实证主义者认为实证法是研究的素材，自然法则不是，不考虑内容的应然问题。可见，实证主义者视立法者的制定法为权威。所有的法律现象，也因而被化约为单纯的因果过程与不同的因果关联[8]。因此，该说认为，只有亲自实施构成要件的人才是正犯，其他参与的只是共犯，他们只是构成要件实现有关联的人，却不是亲自实施构成要件的人，因此，刑法总则规定的共犯只是刑罚的扩张事由。在限制正犯概念下，所有的正犯事实上都是亲手犯，非亲手实现犯罪构成要件的行为人类型不被承认。

　　二、实质的正犯概念

　　（一）犯行支配概念的历史谱系

　　“犯行支配”（Tatherrschaft）一词最早由Hegler于1915年使用，此后于1932年，Hermann Bruns指出，在He-gler提出的“对犯罪的实际支配程度”作为区分故意和过失，确定罪责等主观层面的支配之外，还存在客观层面上的“犯行支配的可能性”，以此来说明正犯的客观可归责性，当然，这种客观上对构成要件所包含的犯行支配可能性更多是为了说明正犯的客观归责，而对于正犯和共犯的区分则并非其理论的核心。

　　真正将犯行支配的支配观念用解决正犯与共犯的分界问题的是Lobe和v. Weber主张的“意思支配”观点。Lobe于1933年的莱比锡注释书第五版中提出了与现代犯行支配概念相近的形式。他指出：“正犯的实质不仅仅是对将犯罪行为作为自己的行为来实施的内容的一种意志的存在，而且是对意志的实现必须通过以下方式取得成果，即他必须在行为人的支配下被实行，意志也支配和控制该有利于实现犯罪的犯罪实行。正犯者就是根据此双重的主观-客观特征而确定的人，以此，也为充分的区分正犯和共犯提供可能。对于共犯而言，其缺乏对以导致犯罪结果为目标的实行行为的支配，毋宁说，这是由其他人的意志来导致和支配的。”因此，确定正犯的标准是“正犯者的意思，以及与之联系的相应的对实行的现实支配。”[9]此后，v. Weber于1935年运用犯行支配的概念补强主观理论，主张正犯的构成是以自身的犯行支配的意思而实施犯罪的行为。但是，他们关于犯行支配的理论并没引起实质的影响与回应。

　　1939年Welzel的《刑法体系的研究》一文中犯行支配的概念才作为“目的的犯行支配”( finale Tatherrschaft)在其犯罪理论中被加以使用，但是这与前述的Lobe、 We-ber及其他论者的观点上并没有直接的联系。可以说，后者更多的只是在自己的研究范畴中不自觉的使用了犯行支配的概念，这种研究的状态，直到Welzel的目的犯行支配的提出才有所转变，真正使犯行支配理论在“犯罪参与论”中得到发挥。Welzel提出“目的正犯”概念，即所谓由心理现象主控而综合身体行动的本体现象，所谓的正犯就是有目的意识地形塑犯罪情事的人，他认为犯行支配的核心在于“实际的目的性犯行支配”。[10]由此可见，Wel-zel的目的行为理论更多的是一种存在论意义上的理论，这与当时德国刑法学中，新康德主义的式微、以及方法论上的整体考察（Ganzheitsbetrachtung）的兴起休戚相关，存在论的立场建立于方法一元的基础上，是一种事理逻辑( Sachelogie )，认为事实与价值可以相互推导，价值只是事实的反映，存在的现象可以推出当为的规范。

　　此后Maurach、 Gallas等基本上依附于目的犯行支配理论展开，但是与Lobe和Welzel的观点受主观理论影响深远不同，Maurach从其具体化的支配概念独立地发展出其正犯概念，而Gallas则以形式-客观理论为基础，而且他们均承认“正犯后正犯”的概念。Maurach认为，“犯行支配是被故意所包括的对符合构成要件的情事流程操纵于手中，是行为人有意识的、目的性的形塑构成要件的控制可能性。每个参与者，只要处于事实上的和其有意识的可以根据其意志进行、阻止或者中断构成要件实现的状态下，则即存在犯行支配。与正犯相反，共犯的每种形式都只能够以其缺乏对参与者的犯行支配而被标识。”[11]Gallas则将建构正犯的构成要件实现的概念扩张到某些中，比如行为人根据一定的程式行事，程式实现的同时也就给他带来了犯罪结果。在Gallas看来，犯行支配的概念是一种松散的解释符合构成要件行为的准则。[12]

　　（二）犯行支配概念的当下意涵

　　自二战后半个多世纪以来，犯行支配理论是共犯与正犯理论的支柱，在其理论发展过程中，犯行支配理论始终都是德国刑法释义学的重要理论中心，吸引了很多理论的研究者，对“犯行支配”的各种诠释仍然层出不穷，理论上的争论并未停歇。在此基础上，理论上逐渐形成了以Roxin、 Schunemann 、 Jakobs等为代表的多元和一元的正犯概念的理论状态。[13]

　　犯行支配理论在20世纪60年代以来的集大成者是Roxin教授，他“以刑事政策上的刑罚目的作为犯罪阶层体系的基础建构价值”，在目的论和存在论的基础上，提出开放的犯行支配概念，认为正犯是行为情事的核心人物、犯罪过程中的关键人物，进而区分了直接正犯、间接正犯和共同正犯，分别通过行为支配、意思支配和功能支配来实现核心人物的正犯性，间接正犯的意思支配也是开放的概念，又可以细分为通过强制的支配、通过错误的支配、基于有组织的权力机构的支配三种类型。

　　Roxin教授基本上已经将犯行支配理论发展到了极至，正如Schunemann教授所高度评价到的，至此，“犯行支配理论已经通过Roxin于1963年贡献的极有才智的观念，被远远超越所有其他理论的、极为精致建构的完全运用到刑法参与理论的法理中。仍需要做的，就只是确定其可适用性的界限了”[14]。

　　三、正犯概念的最新发展

　　犯行支配的概念尚无法包括所有的构成要件类型，并不是一个万能的原则，因此，仍然需要对整个刑法的正犯体系进行补充，进而使之囊括所有的犯行支配概念所不能或者不完全能涵盖的犯罪类型，尤其是其中的不纯正不作为犯、特别犯以及亲手犯。对此，Schunemann教授仍然依靠支配的思路，认为适合于所有犯罪类型的正犯的普适构造是“对结果的原因的支配”( Herrschaft uberden Grund des Erfolges)，它不是在行为犯和结果犯的犯行支配意义上被理解，而应该在严格的，与行为犯和普通犯相关的意义上被把握。[15]Schunemann教授认为“对结果的原因的支配”是对Roxin提出的抽象的“符合行为的情事的核心人物”的具体化，该范畴在其用于解决不纯正不作为犯的同等地位时被首次提出。他认为，决定性的归责基础是个人的控制中心与可以导致结果的身体举动之间的关系，这个关系是一种对正犯的通过其行为导致的结果的归责的事理逻辑基础，人与身体举动之间的关系的决定性本质在于人对于身体的绝对支配，在心理物理学上健全的人格，通过最小化或完全消解其他人的影响的方式，支配其身体的举动。在对人格中心的支配上，刑法上的重要的——也就是可避免的——身体举动具有对归责起决定性作用的原因。被强迫的行为或者癫痫的举动虽然也是身体举动，也能导致损害结果的发生，但是它不能被归责于个人，因为它不是对身体的人格上支配的体现，因此，只要行为人行使了“对结果的原因的支配”，就可以通过行为对个人进行结果上的归责，这可以理解为对个人的结果归责的普遍原则的特殊化。以此所谓“对结果的原因的支配”为前提，Schunemann教授提出了含括不纯正不作为犯、特别犯以及亲手犯等所有犯罪形态的正犯结构。[16]

　　【注释】

　　[1]参见甘添贵：《正犯与共犯的界限》，载《月旦法学教室》第11期；Ilias G. Angnostopoulos, Konstantinos D. Magliveras： Criminal Law in Greece, Athens： Kluwer Law International, 2000,p78.

　　[2]Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 Aufl，Berlin, 1991，§21，Rdn. 5.

　　[3]柯耀程：《刑法单一行为人概念评析》，载《刑事法杂志》第40卷第4期，第49页。

　　[4]参见许玉秀：《刑法的问题与对策》，台北元照出版社1999年版，第11页以下。

　　[5]许玉秀：《刑法的问题与对策》，台北元照出版社1999年版，第9页。

　　[6]RG61,319；RG64,318,373；RG74,23.

　　[7]许玉秀：《刑法的问题与对策》，台北元照出版社1999年版，第9页。

　　[8]Roxin, T？ terschaft and Tatherrschaft, 8. Auflage, Berlin, 2006, S. 4.

　　[9]Lobe, Strafgeestzbuch, Leipziger Kommentar, 5 Auflage, 1933，Berlin, S. 123.

　　[10]Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58(1939)，S. 491-566.

　　[11]Maurach, Allgemeiner Teil, 4. Aufl.，1971，§ 47 Ⅲ B 2b, S. 627.

　　[12]Gallas, ZStW-Sonderheft, Athen, 1957，S. 11 ff.

　　[13]参见许玉秀：《刑法的问题与对策》，台北元照出版社1999年版，第33页。