【学科分类】刑法学

【关 键 词】汽车时代 醉酒驾驶 处置刑罚化 罪刑阶梯

【作者简介】重庆市人民检察院第四分院侦监处；联系方式：重庆市黔江区西山路749号；电子信箱：vera-vv@。

【收稿日期】2010年12月15日

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【责任编辑】刘小妹

内容提要《刑法修正案》（八）呼之欲出，醉酒驾驶处置刑罚化乃是我国步入汽车时代后，凸显于公众视野中的交通安全需要和生命价值回归的立法诉求，可谓势所必然。事故惨痛，民意震动的舆论背景下，对醉酒驾驶的刑法评价当以合乎刑法理论和价值的方式为之；尤其危险驾驶罪的设罪置刑，在立法技术上应兼顾刑罚体系的完整与协调，实现防卫醉驾行为的罪刑阶梯间的层次有序、衔接得当。

关键词 汽车时代 醉酒驾驶 处置刑罚化 罪刑阶梯

一、立法背景--凸显的社会需求与滞后的立法理念的冲突

（一）汽车时代下交通安全需要与生命价值保障

截至2008年底，全国民用机动车保有量已达到3281.1余万辆，与2007年相比，增长24.5%；全国机动车驾驶人余万人，与2007年相比，增长10.23%。每百户家庭的汽车拥有量已由1997年的0.19万辆猛升至2008年14.35万辆，增长76倍之多。家用汽车由少数人独享的奢侈品变成了大众出行的必需品，这标志着中国已步入了汽车时代的大门。

公众在享受汽车时代的快捷、便利的同时，也面临着高速交通造成的巨大社会风险。据统计，2008年酒后和醉酒驾驶共导致交通事故7518起，造成3060人死亡，7840人受伤，分别占总数的比例为2.83%、4.16%和2.57%，酒后驾车事故的致死率28.1%。2009年1至8月，全国共发生酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡，醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡，致死率分别为41.3%和39.2%。醉酒驾车犯罪不仅呈现多高发态势 1，其高致死率使其成为了交通领域中的"头号杀手"。

汽车时代已来，传统的酒文化背景依然浓厚；此二者相结合，令醉酒驾车现象格外令公众担忧。车轮之下，冤魂无数，醉酒驾车时刻危胁着社会中不特定多数人的生命、健康和财产安全，其对公共安全的侵害犹在于伤害了公众出行的安全感。衣、食、住、行是人最基本的生存需要和安全诉求，是一切社会活动的基础，应是法律保护的基本人权利益，更当是刑法捍卫的核心价值客体。醉酒驾车的社会危害愈炽，防范交通风险的刑事政策压力俱增；但现有立法在规范结构上存有缺陷，在刑事政策上偏于保守，失之滞后，早已难以为继。汽车时代背景下，尊重生命的价值回归渐成为全社会的共识，推动醉酒驾车行为处置刑罚化，严刑厉吓潜在的醉驾者以回复公众的出行安全感因此而具备了强大的社会动因。

（二）我国现行立法的体系缺陷与理念滞后

我国规制醉酒驾驶行为的法律规范，以《道路交通安全法》（2003）为第一层次。该法第九十一条规定："醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款"。刑法（1982）第一百三十三条规定的交通事故罪为第二层次；"违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。"在前两层次之上，刑法修正案（三）第一、二条设立的以危险方法危害公共安全罪属第三层次的规范。"以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑"；如存在"致人重伤、死亡或者使共公财产遭受重大损失"的加重结果，则刑等提高至十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。以上由交通管理处罚、交通肇事罪及以危险方法危害公共安全罪组成的法律规范体系，虽较《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》出台前仅由交通管理处罚和交通肇事罪组成的单薄体系有所丰富，但在结构层次、体系逻辑上仍存有较大的缺陷。其主要缺陷在于：其一，交通肇事罪的罪过形式仅限于过失，无法规制以故意为主观内容的醉酒驾车犯罪；其二，交通肇事罪不仅与低层的交通管理处罚间存在衔接空档，对未肇事的酒驾行为处罚力度不够；且最高刑只有15年，无法应对严重的醉酒连续肇事行为。

最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》的司法解释正是针对前者，但却事实上给司法适用造成了不可避免的误导：须有严重危害结果的醉酒驾车行为才能适用刑法修正案（三）第二条的规定，方能以以危险方法危害公共安全罪定罪；对未肇事的醉驾行为则不得以该罪论处。这种偏解与危害公共安全类犯罪的危险犯性质相悖，若将其诉诸于司法实践则会放纵犯罪，因为交通肇事罪同样以严重肇事后果为要件，未肇事醉酒驾驶既不成立交通肇事罪也不构成以危险方法危害公共安全罪，仅得以《道路交通管理法》第九十一条施以行政拘留处罚，属罚不当罪。但即使正确将《意见》理解为注意性的司法解释，依一般危险犯的法理将未肇事醉驾行为以以危险方法危害公共安全罪论，考虑到醉酒驾驶行为本身的违法性、危害性未必与该罪要求的"防火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质"相当，如因此适用刑法修正案（三）第二条规定的三年以上十年以下的量刑，则显属罚过其罪。种种可见，现行法规范体系对醉酒驾驶行为的适当评价畸轻畸重，有欠妥当；也不难判断，现行法规范体系内构的"罪刑阶梯"存有缺失的一环，增设新罪，弥补空当乃是大势所趋。

司法窘境是立法缺陷的遗患。成都"孙伟铭案"、南京"张宝明案"等恶性醉驾交通肇事案件相继发生，哗然舆论、激愤民意之时，令司法界夹于立法缺陷和舆情压力间左右为难。2009年12月1日，成都中院一审以"以危险方法危害公共安全罪"判处孙伟铭死刑，后经上诉改判为无期。而撞死5人、撞上4人的张明宝也被判处无期徒刑。以上两案抛却罪名不谈，量刑基本妥当，但醉酒驾驶的刑法体系的漏洞已足为社会舆论所诟病。

（三）醉酒驾驶的国外立法例

公安部部长孟建柱向全国人大常委会作工作情况报告时建议，研究在《刑法》中单独设立"危险驾驶机动车罪"。而对于醉酒驾车行为以刑罚的方式严厉对待，且根据情节和后果的不同施加各等的刑罚，不乏国外的立法例，详见下表：

醉酒驾驶，或曰危险驾驶罪的主体，并不限于驾驶员本身。就醉酒驾驶行为而言，凡劝促、帮助、甚至放任醉酒驾驶者，皆因加担于正犯行为而构成共犯。《日本刑法典》即规定向驾驶员供酒者的刑事责任，实是追究供酒者的共犯责任，其原因在于负有勤勉的注意义务的后者对潜在的醉驾行为的放任。我国内蒙古敖汉旗也有对未尽注意义务的陪酒者判处民事赔偿的案例，但对类似情形下的刑事责任则未见肯定的判例。

为加强醉酒驾驶罪对醉酒驾驶社会危害的防卫效果，韩国刑法中甚至设有拒绝酒精检测罪，对行为人不履行法定检测义务的行为处以刑罚。2009年10月，韩国将"酒后驾驶及拒绝酒精检测"的刑罚由此前规定的两年以下有期徒刑和500万韩元（1美元约合1182韩元）罚款，提高至3年以下有期徒刑和1000万韩元以下罚款3 。酒精检测是醉驾行为认定最为客观和有力的手段，对拒受检测者予以刑处，得以避免放纵醉酒驾车犯罪的结果。

我国的酒文化浓厚，醉驾者的责任带有社会性，而非独在其自身。明知存在醉驾可能性而行劝酒者，究其导致醉酒的原因力和主观罪过，亦有以帮助犯理论处刑的正当性。醉驾入罪后，料见拒绝酒精检测试图逃避刑罚者大有人在，对此要么进行人身强制性检测，要么对不履行受检义务的行为处以大体相当的刑罚，使拒检者无利可图，后者更可兼顾人权与秩序价值，实值参考。

二、醉酒驾驶行为刑事责任的理论基础与立法考量

（一）醉酒驾车与原因自由行为理论

醉酒俗称"酒精中毒"，分为生理性醉酒和病理性醉酒两种情况。现代医学与司法精神病学认为，生理性醉酒即普通醉酒不是精神病，其引起的精神障碍属于非精神病性精神障碍。对于醉酒者的刑事责任能力，通说认为在生理醉酒的情况下，具有责任能力，故对其实施的犯罪行为应当承担责任；即使其责任有所减弱，但由于醉酒由行为人自己造成，也不得从轻或者减轻处罚4 。我国刑法第18条第4款即规定："醉酒的人犯罪，应当负刑事责任"。据此有学者认为，醉酒者的认识和控制能力事实上处于很低的状态，此条为变更刑法总则关于责任能力通例的法律拟制。另有学者从一般人的法感情考虑，认为由于醉酒等原因一时性地使自己陷入丧失辨认能力的状态时，其所实施的法益侵害行为仍然为社会所不容忍，有追究责任的必要5 。

解决包括醉酒驾驶在内的醉酒行为的刑事责任存否及大小的理论，莫过于原因自由行为理论。原因自由行为（actio libera in cause），又曰"原因中的自由行为"6 ，其广义的范畴是指具责任能力的行为人，故意或者过失使自身暂时陷入全部或部分丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合客观构成要件的违法行为。使自我陷入全部或部分丧失责任能力的状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的符合客观构成要件的违法行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为原因自由行为7 。依该理论，行为人明知醉酒后可能会实施醉酒驾驶，危害公共交通安全，但仍故意或过失地使自己陷入醉酒（日本刑法称为"酩酊"）状态，并继而醉酒驾驶的，肯定其罪并适用完全的刑罚。

在刑法理论研究颇为成熟的日本学界，对原因中的自由行为的争辩已久。通说曾认为原因自由行为的成立范围只限于行为人利用自己心神丧失状态的场合，但也另有学者认为包括心神耗弱状态。理由主要有：一是在未至心神丧失的心神耗弱状态实现了犯罪时，实际上实现犯罪的盖然性更大，如果认为它不属于原因中的自由行为的范围，会造成罪刑不均衡的结果8 。二是心神耗弱状态中的行为可以评价为明显被其原因行为所规定、被工具性地加以利用9 ，等同于没有身份却有故意的间接正犯。在日本的司法实践中也有对行为人故意陷于酩酊，处于心神耗弱状态而醉酒驾驶的情形，适用原因中的自由行为理论，以醉酒驾驶罪定罪且未减轻其刑的判例。

原因中的自由行为，作为评价醉酒驾驶行为的基础，其自身理论也颇为多样，有"间接正犯类似说"、"最终意思决定说"及"相当因果关系说"10 。"间接正犯类似说"的代表人物团藤重光认为："与间接正犯将他人做为工具来利用类似，在原因自由行为中行为人不过是将自己的无责任能力状态做为工具来利用11 。""最终意思决定说"的代表是佐伯千仞博士，他认为前说将原因行为视为实行行为，虽符合"实行行为与责任同时存在"的责任原则，却模糊了预备行为与实行行为间的界限，损伤了构成要件客观性和明确性进而悖离了罪刑法定主义。他将原因自由行为类比于激情犯罪，即行为人在很短时间或者瞬间处于一种无法正常理智思考的精神空白状态，同样可依据行为人在行为以前的意思态度来判断行为是否具有非难可能性12 ，因此也就可以肯定自由行为（结果行为）的实行行为性质。

最近西原博士提出的"行为整体说"渐为日本刑法界接纳。其观点在于从实质角度理解实行行为，即对法益造成具体侵害或危险的行为。原因自由行为中的实行行为是对法益造成具体侵害或危险的自由行为。责任与行为时同在，是责任能力与行为而非实行行为同在。原因行为和结果行为的整体就是上述作为刑法研究对象的行为，只不过原因行为是行为的开始，而结果行为则是实行行为的着手。

无论将原因自由行为类比于间接正犯或激情犯罪，从而将原因行为实行行为化，还是将责任能力解释为与预备性质的原因行为同在，实质上都肯定了具有责任的原因行为作为核心评价对象，与典型的实行行为无实质区别。行为人为原因行为时是否符合该当、合法与有责性，决定了其犯罪与否，罪责何如。

（二）危险驾驶罪最高刑设置的考量 对未肇事醉酒驾驶行为当施以何等刑罚，是在危险驾驶罪设立后必须面对的问题，其受争议程度远甚于醉驾入罪与否。早在2009年10月，公安部率先出台《关于修改酒后驾驶有关法律规定的意见（征求意见稿）》，拟建议将醉驾纳入刑法调整范围，并分"没有造成交通事故"、"造成交通事故"和"情节特别严重"3个档次量刑，其中后两个情节的处罚标准高于交通肇事罪。对多次醉酒驾驶者，还并处吊销驾驶证、终身禁驾的非刑处置措施。而近日犹抱琵琶半遮面的《刑法修正案（八）》草案却仅将危险驾驶罪的最高刑设定为拘役，不仅与公安部的意见稿大相径庭，社会舆论也普遍认为刑等畸轻。刑法修正案引发如此大的争议，甚至备受诟病，修订进程如此波折，在我国立法史上可谓罕见。

立法代表与民意间的冲突，并不必然割裂了刑法的民主命脉。立法代表虽是为表达、争取、维护民众利益而存在，其作用却绝不限于民意的"传声筒"。立法代表一经选任，辄具有思想和决策的独立性，其立法行为不应受舆论的干扰。因为民众的思维，舆论的态度并不完全对应公共利益，多数只表现为一种集体情绪；而立法对公共利益的理性考量和系统性表达，乃是在民主程序之下追求所谓"最大多数人的最大利益"的探索过程。立法是一门精深的技术，从现实矛盾中发现社会需求，从舆论纷纭中探寻公众利益，从法山律海中平衡安定与进化非需要剥茧抽丝、去芜存菁的技术不可。立法，尤其是立法修改，是在满足社会发展需要的前提之下，兼顾立法体系通达，契合法治精神和价值取向，实现公众利益最大化的程序。舆论舆论并不等同于公众的意志，只是一时的、部分的意志，其并非立法成败的衡量标准。立法是否合乎现实需求，是否推动法治进程，是否维护法制统一才是硬指标。

现时刑法的修订，在增设危险驾驶罪以回应防卫公共风险的社会需求的同时，也必须要顾及到刑法典中罪刑阶梯间的层次和衔接，以满足罪刑相适应原则的要求。也即刑法修正必须在符合刑法核心原则，并有助于刑法体系的协调，至少不至带来混乱。增设危险驾驶罪是一个刑事政策的问题，而规定危险驾驶的构成要件和刑等刑量则主要属于立法技术问题。就醉酒驾车入罪的立法而言，有两个主要的立法技术问题：其一，危险驾驶罪的构成要件的设定；其二，危险驾驶罪的最高刑的设置。

笔者认为，第一个问题不难解决。在醉酒驾驶的视野中考查，危险驾驶罪要求行为人对醉酒行为存在故意（包括间接故意），但并不以行为人预见到肇事后果为必要，只要一般人认为相同情形下具有预见的可能性即可。因而，危险驾驶罪为行为犯，交通肇事罪为结果犯；根据行为犯的原理，行为人为醉酒驾驶行为，但未造成肇事后果的，仍成立危险驾驶罪既遂，但因缺少构成结果而不成立交通肇事罪。对于危险驾驶罪可否以即成犯对待，笔者持肯定态度。危险驾驶行为对社会构成具体的、紧迫的威胁，是以行为人开始驾驶为起点的，并持续驾驶行为始终的。只要行为人开始驾驶，即构成该罪。但如行为人非在公共交通道路上行驶，则不构成危险驾驶罪。

（三）醉酒驾车犯罪的刑法体系构建与罪刑阶梯设置

危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪间系法条竞合关系。危险驾驶罪是将交通肇事罪中的所谓酒后、吸毒后驾驶的情节单独立罪并行为犯化的结果，其罪质包含于交通肇事罪之内，前者属于特别法条13 ，后者属一般法条，两相竞合时应优先适用前者14 。如果行为人醉酒驾车造成重大交通事故，则适用重法，即以交通肇事罪论，而其行为若属于《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》规定的情形15 ，可认定为故意犯罪的，则以危险方法危害公共安全罪论。若行为人仅有醉酒驾驶行为而无肇事后果，则不构成交通肇事罪，但究竟构成醉酒驾驶罪或是以危险方法危害公共安全罪，当区别而论。若行为人的醉酒驾驶行为，并无横冲直撞、逆向行驶等严重威胁公共交通安全的情形，从罪刑均衡的角度看，定危险驾驶罪为宜；若行为人的醉酒驾驶行为，在结合当时的客观情形，在一般人看来属严重危害公共安全的行为，则根据危险法理，当定以危险方法危害公共安全罪。需加强调的是，最高人民法院针对醉酒驾车犯罪法律适用问题的指导意见，其性质属注意性司法解释而非拟制性规定，没有限制或变更刑法典对危害公共安全犯罪的危险犯性质的效力。刑法修正案（三）第一条规定："放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。"其中"尚未造成严重后果的"的情形，即可处以三年以上十年以下有期徒刑，这是危险犯的典型表述。对危险犯而言，客观上危险结果的成立即足以认定犯罪既遂。《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》中，仅对肇事后继续驾车造成重大伤亡的以以危险方法危害公共安全罪定罪，有对刑法修正案缩小解释之嫌，若行为人的醉酒驾车行为具有严重威胁公共安全的情形，亦当以以危险方法危害公共安全罪定罪。危险驾驶罪、交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪组成的刑法体系，所形成的罪刑阶梯如下表：

拟设立的危险驾驶罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪，构成了最高刑等分别由拘役、十五年有期徒刑及死刑组成的罪刑阶梯，并结合三罪差异性的犯罪构成形成了较为严密的刑网，对不同危害性的醉酒驾驶行为进行了较全面的包括与适度评价。但这是在维持对交通肇事罪过失犯理解的框架下的扬汤止沸的权宜方案，但将交通肇事的主观情形仅定性为过失，非但理论上不通，也失察于事实。交通肇事的主观罪过何如，乃是事实问题，不可以理论一概而论。将故意罪过纳入交通肇事罪的构成之中，为其危害公共安全罪的罪质正本清源，才是釜底抽薪之策。

注释：

魏娜（1982—），山东陵县人，重庆市人民检察院第四分院侦查监督处干警。

1参见《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》

2 1新元约合人民币5元。

3industry/real_estate/2010/08/18/.shtml

4张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第225页。

5出处同上。

6大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第148页。

7张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第256页。

8参见大塚仁著：《刑法该说（总论）》（第三版），中国人民大学出版社2003年版，第150页。

9参见大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），中国人民大学出版社2003年版，第151页。

10参见王充：《日本刑法中的原因自由行为理论》，载于《法商研究》2004年第2期，第115—119页。

11团藤重光著：《刑法纲要总论》（第三版），创文社1990年版，第161－162页。

12参见佐伯千仞著：《原因中的自由行为》，载日本刑法学会编：《刑事法讲座》第2卷，有斐阁1952年版，第295页。

13据《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》一般情况下，醉酒驾车构成本罪的，行为人在主观上并不希望、也不追求危害结果的发生，属于间接故意犯罪，行为的主观恶性与制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有不同，前者定交通肇事罪，后者定以危险方法危害公共安全罪。

14危险驾驶罪又属新法，交通肇事罪属旧法，新法优于旧法，按通常法理，新法优于旧法规则高于特别法优于一般法，应优先适用该规则。本文系以法学而非法律视角考查评判，故予以忽略。

15行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。