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　　对上述观点，笔者不敢苟同，认为产生上述理论纷争，主要是由于刑法司法解释本身规定不一致引起的，在某种程度上也是一种无奈的理解和做法。

　　首先认为刑法司法解释的生效时间在同刑法生效时间一致的观点，忽视了刑法司法解释本身具有的“独立性”和相对刑法条文而言的“时后性”特征，而只突出强调了刑法司法解释的“依附性”特征。事实上，如果将刑法司法解释的生效时间等同于刑法条文的生效时间，这对犯罪人来说是不人道和极不公平的，而且也与罪刑法定原则相悖。

　　其次，将刑法司法解释的生效时间分为几种情况，貌似全面，实际上也存在一定缺陷。其对已经“时后”颁布的刑法司法解释再规定一个“相隔期”实无必要。因为具有法律效力的刑法司法解释本身就有公开性的特点，司法机关内部不予公布的法律文件显然不能称其为司法解释。

　　实际上，针对上述理论和司法界对此问题的看法不一的情况，“两高”于2001年12月17日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定》（以下简称“规定”）。“规定”第一款明确规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用法律的施行期间。”笔者认为该规定明确指出了刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行，同时"规定"将刑法司法解释本身具有的相对“独立性”和相当程度的“时后性”有机地统一起来，笔者对此持赞同态度。

　　五、刑法司法解释的溯及力

　　通过前文的分析论述，确立了刑法司法解释的“法源”地位，并且论证了其独立的时间效力，那么，刑法司法解释对其生效实施以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否具有溯及力呢？

　　根据我国刑事司法实践和相关法学理论，笔者认为，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的问题：（一）刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；（二）刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；（三）刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前,已有司法解释正在生效实施,新的司法解释是否有溯及力。针对以上三个问题，笔者将展开论述之。

　　对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的"依附性"特点，即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”。

　　具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用该被解释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法解释有溯及力，反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而只能按照该司法解释生效前的旧法来处理。令人遗憾的是，2001年12月17日的《规定》中，对于此种情况未作规定，只是概括的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。但是司法解释实施前发生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的行为，这就令人不得而知了。

　　对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同。有的学者认为，刑法司法解释是对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。另有学者认为，对于此种情况，应根据刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力，反之则该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其生效以前未经审理或正在审理的案件，应具有溯及力。

　　对此种情况下司法解释的溯及力，由于与刑法规定相比，刑法司法解释总是具有“滞后性”的特点，因而司法实践中也就必然存在刑法司法解释对其所解释的刑法规定生效后，而自己公布实施以前未经审理或判决为确定的案件是否具有溯及力的问题。上述两种观点貌似具有一定道理，但均具有不合理之处。第一种观点只强调刑法司法解释与刑法规定的一致性特点，因而在溯及力问题上，司法解释应与刑法规定相同步。显见，该观点忽略了我国刑法司法解释具有一定的独立性和时后性，因此是不可取的。第二种观点将刑法司法解释分为“扩张解释”和“非扩张解释”两种，并分别采用不同的溯及力标准，看似合理，但由于标准的不统一，必然会带来实践应用中的困难和随意性，更何况，“扩张解释”和“非扩张解释”如何界定也是比较困难的。所以解决这一问题，仍应以“从旧兼从轻”原则为基准，即原则上刑法司法解释对其生效前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定跟有利于行为人的，则司法解释具有溯及力。

　　“两高”之《规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”显见，该条实际上承认了司法解释具有溯及力，只不过以“尚未处理或者正在处理”限定。笔者认为，该规定内容在整体上没有体现我国刑法确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则。按照该规定，只要是刑法司法解释生效前尚未处理或者正在处理的案件，司法解释一律适用，而不论该解释是否对行为人有利。这种作法实际上是将刑法司法解释的生效时间提前了，即只要满足行为时没有相关司法解释的条件，不管刑法司法解释的内容如何，对其生效以前的行为均具有溯及力，这显然与我国刑法原则上不溯及既往（除对行为人有利外）的要求相悖离。

　　笔者主张，对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施后而自己生效之前的行为是否有溯及力的问题，应坚持从旧兼从轻原则。对刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，刑法司法解释原则上不应加以适用，但该解释对行为人有利时除外。至于如何判断有利还是不利于的标准如何，可以结合司法解释规定的具体内容，对照刑法规定的内容以及行为时适用法律的一般做法进行比较，来作出刑法司法解释是对行为人有利或是不利的判断。

　　对于第三个问题，即刑法司法解释对其解释的刑事法律实施以后而自己生效以前，已有司法解释正在生效实施，而且新旧司法解释内容又不一致，新的刑法司法解释是否具有溯及力的问题。显而易见，在刑事司法实践中，随着刑法规定以及实际情况的变化，刑法司法解释的内容也在不断的变化中，对于同一个问题有可能先后出现几个内容不完全一致的司法解释。例如，对于“挪用公款归个人使用”的问题的阐释，就先后出现在1989年“两高”的《关于执行“关于惩治贪污贿赂罪的补充规定”若干的解答》、1998年最高人民法院的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》以及2001年《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》三个刑法司法解释。其中对于挪用公款给单位使用是否构成犯罪的问题就分别出现了三种不同的解释：其一，挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给国有企事业单位、机关、团体使用的，应试为挪用公款归个人使用；其二，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用；其三，国家工作人员以个人名义将公款借给不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，以及为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。可以看出，三个司法解释对基本相同的刑法规定，有着不同的解释内容，这就必然会产生如何适用的问题。

　　对这个问题，笔者认为应该分为两种情况。第一种情况，新刑法实施之前对相关问题有司法解释，即存在对旧刑法相关问题的解释，也就是说新刑法是两个或两个以上司法解释的分界点，姑且称之为跨越法典的相关司法解释。第二种情况，两个或两个以上的司法解释是对新刑法的相关条文作出的，且称之为界内司法