【 】合同法司法解释(二)第九条解释是申请撤销格式条款，本条主要是针对相对人可申请撤销格式条款情况所作的解释。《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

　　第九条解释：【申请撤销格式条款】

　　第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

　　【条文主旨】

　　本条主要是针对相对人可申请撤销格式条款情况所作的解释。

　　【条文理解】

　　《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这一法律条款只规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明义务，却没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁。因此，有观点认为，这是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范。该法律条款是否意味着即使提供格式条款一方没有履行其义务，也不需要承担任何法律责任?这显然不符合《合同法》的立法本意。但仅就该法律条文本身来说，确实语焉不详，给提供格式条款的一方逃避法律规制提供了可乘之机。因此，有进一步明确其法律效果的必要。

　　一、关于格式条款

　　(一)格式条款的含义

　　格式条款是社会经济发展的产物。在人类社会早期，交易主要发生在单个的主体之间，人们主要通过单个的意思表示实现交换，满足日常生产生活需要。随着生产力的发展，交易活动的日渐频繁，人们对交易效率的要求也不断提高。19世纪以来，大量以生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客都希望能够简化订约程序。缔约、履约的大量发生且内容不断重复，成为日常生活内容的例行事项，格式条款应运而生。用格式条款订立合同最早产生于19世纪初的保险业与铁路运输业，20世纪20年代后期广泛适用于公用事业，尤其是在40年代后盛行于几乎所有的商业领域。我国现实生活中也存在着大量的格式条款，如电信、铁路、银行、航空、城市用电、城市用水、医院等行业。由于用格式条款订立合同在世界各地被广泛地使用，因此，各国法律对格式条款都有规定。但何谓格式条款，各国和地区的规定并不完全相同。

　　法国法上用来表述格式条款的类似概念包括“标准合同”与“附合合同”。“标准合同”在法国法律中的表述较为含糊，一般是指由当事人一方对合同条件作整体性同意的合同，包括行政性标准合同和私人标准合同。前者为由行政机关制定并通过行政权力执行的合同;后者是指一些大企业、工会及行业协会制定的，用以统一地确定其顾客之间关系的合同。在私人标准合同中，合同规定的条件被称为“一般条件”，但这些一般条件在法律上不具有强制性，不一定必须严格执行。也有法国学者指出，私人标准合同的非强制性只是一种表象，因为在实际生活中，由于提供条件的一方居于支配地位，完全可以拒绝相对方对其事先规定的条件进行任何改变。相对方对事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意，而不同意的选择实际上又根本不存在的合同，则被称为“附合合同”。

　　在德国，与格式条款相对应的概念是“一般条款”或者“一般交易条款”。1976年，原联邦德国制定的《一般交易条件规制法》第1条规定：合同当事人一方为不特定多数相对人所制订，于缔约时提出之合同条款，不论其条款是独立于合同之外、为合同之一部分、抑或载于合同书面之上，亦不论其范围、字体或合同的方式如何，均属于一般条款。根据该规定，这种“一般条款”只是一方当事人为重复使用而预先拟定、在订立合同时提供给对方的条款，其范围是较为宽泛的。

　　在日本，将格式条款称为“普通条款”。从其规定的内涵看，基本上相当于德国法上的“一般交易条款”。

　　我国台湾地区将格式条款称为“定型化契约”或“定式契约”。我国台湾地区1994年通过的“消费者保护法”第2条规定：定型化契约是指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定的契约条款。

　　在英美合同法上，表述格式条款的概念较多，常见的有“标准合同”(standard formcontract)、“标准条款”(standard contract terms)、“标准化合同条款”(standardizedcontract terms)、“附合合(contract of adhelion)等。英国法官迪普洛克在1974年的SchroederMusicPublishingCo.Ltdv.Macaulay一案的判决中对“标准合同”(standardformcontract)的界定，被英美合同法著作广泛引述，成为经典性的界定。迪普洛克法官将“标准合同”分为两类：一类是由世代的交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条款，实际[是各类商业交易条件的凝结，带有商业惯例的性质，虽然无法律强制力，当事人也可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易有重大的或者决定性的影响。另一类是具有优势地位的一方当事人一单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒绝(takeitorleaveit)，没有其他的选择余地。

　　国际统一私法协会1994年制定完成的《国际商事合同通则》中，用标准条款(standardterms)来表述格式条款。该《通则》第2.19条规定：标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。

　　我国《合同法》有关格式条款的界定与国际通行做法基本一致。《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据这一定义，可以看出：(1)格式条款是由一方当事人事先拟定的，而不是在双方当事人反复协商基础上制定出来的;2)格式条款是为了重复使用向不特定的相对人提出的;3)格式条款在订立合同时未与对方协商。在多数情况下，相对人并不参与协商过程，只能对对方制定格式条款表示接受或者不接受，而不能对其讨价还价，http://www.5law.cn/b/a/falvzhuanti2/jhfdnl/2012/0928/40108.html。进行修改。如果经过协商改变了原来的格式条款，就应视为非格式条款。

　　(二)格式条款的形式

　　格式条款在实践中的表现方式不尽相同，主要分为以下几种：一是由单个企业自行拟定的格式条款，并被记载于合同书中;二是由有关行政主管部门或者行业协会制定，被有关企业直接采用而记载于合同书中;三是以公告、告示的方式明示，如以使用须知、通知、说明、告示等形式将格式条款张贴于一定的营业场所;四是将格式条款印刷于一定的票据、文件(如车船票、飞机票、电报稿、保险单)之上。

　　正是由于格式条款在形式上的多样性，使得其在许多情形下并不能让人一看便知道其为合同条款，所以在实践中必须注意分析。以我国《消费者权益保护法》为例。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”《消费者权益保护法》虽然用了格式合同这个词，但没有对格式合同的含义作界定。从该条对格式合同、通知、声明、店堂告示等的排列来看，该法中的格式合同是指经营者和消费者通过合意形成的协议，其条款为合同明确约定的内容，而通知、声明、店堂告示等都属于经营者单方的意思表示。然而，通知、声明、店堂告示等常常是经营者与消费者之间交易的前提和基础，经营者是以其作为明示或者默示的条件与消费者进行交易的。所以，虽然没有订立合同，但实质上构成了合同的默示条款。从这个意义上讲，该法中的通知、声明、店堂告示等也可泛称为《合同法》中的格式条款。

　　(三)格式条款的法律特征

　　格式条款的产生有其特定的原因。首先，是因为公用事业发展的客观需求。经济的发展，城市化的趋势推动了邮政、电力、交通、金融等公用事业的发展。公用事业的经营具有两方面的特征：一是其所服务的对象是大量的分散的公众;二是其所提供的服务具有重复性和频繁性。这种经营特点要求其采用格式条款，以节省时间，简化手续，提高效率。其次，是因为经营者的垄断优势。格式条款的广泛采用是以垄断的存在并达到一定的规模为前提的。如果市场的竞争非常激烈，则合同相对人可以在市场中挑选更能令自己满意的企业，并通过双方的个别合意来协商签订合同，这种情形下格式条款就难以推行。而在经营者经济上处于优势地位的情况下，消费者对格式条款没有谈判的对等地位，当然也就无从与经营者就格式条款内容进行讨价还价。

　　从格式条款产生原因的分析可以看出，格式条款具有以下特征：

　　1.单方制定、不可协商

　　这是格式条款最主要的特征。格式条款的使用者预先将自己的意志表示于文字，与之缔结合同的对方当事人并不参与合同条款的制定，也没有进行协商的余地，而只能对之表示全部接受或全部不接受。也就是说，合同不是在双方当事人反复协商的基础上形成的，在签订合同时不允许对方当事人就合同的内容讨价还价，如果不接受，合同就不成立。如买飞机票时，航空运输合同的条款不是双方讨价还价决定的，而是航空公司预先制定的，印在飞机票的背面;又如家庭财产保险，保险条款内容也是保险公司预先制定的。在这类合同的订立过程中，另一方当事人只有就合同条款全部接受时合同才成立，如果不接受，就不能乘飞机或买保险。

　　应予注意的是，《合同法》第39条中规定的“末与对方协商”是指没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商，而不包括下面两种情况：一是某些有可能与对方协商确定但条款的制定人没有与对方协商，且相对人也没有要求就这些条款进行协商;二是当事人一方能够与对方协商而不与对方协商或放弃协商的权利。

　　2.规格化、定型化

　　从合同内容方面来说，格式条款的内容为一个整体，不允许变更，除了缔约时间、对方当事人和标的数量等，合同双方主要的权利义务都已经定型化。格式条款一经制定出来，就会在较长的时间内保持稳定，对所有不特定人同等对待。

　　3.对象广泛、重复使用

　　适用对象的广泛性是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，即只要这些对象与其交易，都以该格式条款作为基础。其中，要约人是制定合同条款的特定人，而受要约人是欲购买商品或接受服务的非特定人。反复使用，是指在一定时期内多次使用该格式条款，而不是为某一次或几次特定的交易而专门拟定的条款。应予注意的是，《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”这里的“重复使用”只是为了说明“预先拟订”的目的，并非司法认定格式条款的必要条件。如果将其作为格式条款的构成要件，那么当事人在主张某条款为格式条款时就负有这样的举证责任，需证明该条款已经被重复使用的事实。让当事人承担这样的举证责任，显然过于严苛，有违立法本意。

　　(四)格式条款与格式合同的区别

　　格式条款一与格式合同在不少语境中是相互通用的，但从严格意义上来说，二者之间仍有一定的差别，应予区分。《合同法》采用格式条款而不是格式合同的概念，也有其重要的理论和实践意一义。从实践来看，尽管格式条款有可能构成一个完整的、独立的书面合同，但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的一个或者数个格式条款的形式表现出来的。在此情况下，格式条款大多只是作为整个合同的组成部分，或作为合同的部分条款而存在。如在法律上将格式条款称为格式合同，则难以说明一个合同中仅存在部分格式条款的现象。而采用格式条款的概念，则可以很好地解决这一问题。《合同法》用“格式条款”而非“格式合同”的概念，意味着可以将一个合同中所有的条款分为两类：格式条款与非格式条款。这样一来，即使合同中有一条属于格式条款，那么，这一条也应适用《合同法》对于格式条款的相关规定。可以说，《合同法》用格式条款的概念，对于在缔约中处于相对劣势的消费者的利益来说，也是比较有利的。

　　从《合同法》第39条、40条和第41条规定的关系来看，格式条款首先是一方预先拟定的文本，在为订立合同而向对方出示时，还只是其单方的意思表示;在合同成立时，才成为合同的条款。也就是说，合同成立前的格式条款在性质上还不是合同，而被合同所采用的格式条款才是格式合同或者合同内容的一部分。

　　(五)格式条款与示范合同的区别

　　示范合同是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本格式。示范合同主要作用不在于为当事人提供固定的合同条款，而在于提供一个可参照的模式。示范合同对双方当事人没有强制约束力，当事人可以参照，也可以不参照，还可以对示范合同的条款进行修改、增删。在没有专业法律人员参与、当事人法律知识相对缺乏的情况下，示范合同有利于明确当事人的权利和义务，减少因合同内容欠缺而发生纠纷的可能。而对格式条款而言，对方当事人则没有讨价还价的余地。

　　(六)格式条款的利弊

　　格式条款能得到广泛运用，源于其给现代经济生活带来了极大的便利。其优点主要表现在：

　　1.节约交易成本、提高交易效率。可以说，交易成本的节约和生产效率的提高是格式条款的生命力所在，也是格式条款被普遍使用的根源所在。格式条款的使用使当事人减少了与每个缔约人协商的过程，节约了协商合同条款的时间，从而加快了交易过程，节约了个别交易的成本，提高了市场交易的效率。如，由于邮局使用格式条款，顾客只要填写事先准备好的格式条款，交易即可完成。否则，邮局就要与每个顾客就合同条款进行协商，可想而知其需要增加多少的工作人员，增加交易成本是显而易见的。

　　2.增进交易安全，防范交易风险。使用格式条款，可以使合同当事人，尤其是制定格式条款的一方预先在合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险甚至将风险移转于他方当小人格式条款是企业准确计算风险的一个重要因素，而难以计算的风险则排除在合同之外，一些可能影响合同履行的不可预见的因素，如罢工、火灾和运输土的困难也可以被提前关注。

　　格式条款的存在是经济和科技发展的必然要求，它给现代经济生活带来了巨大便利，这是无可否认的事实。但其积极作用主要体现经济意义仁，从法律角度分析，格式条款的消极作用也非常明显，对其弊端应子规制和防范。

　　1.与契约自由原则在一定程度上的背离。契约自由是《合同法》的基本原则。契约自由包括签订合同、决定合同形式、决定合同内容的自由。由于格式条款都是由企业单方预先提出的，相对人不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式。同时，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上而言，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是其自愿接受合同约束。但是，在这种自愿受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实。缔约能力的不平等使得经济上的弱者在格式条款面前无能为力，只能被动地接受大企业的摆布。这实际上在一定程度上动摇了合同法上的契约自由原则。有学者指出：在自由磋商自己提出的条件这一意义上的契约自由，对于现代社会来说，就是一种虚构了。面对这种现象，美国学者吉尔默甚至发出“契约的死亡”的感慨。当然，对于相对人来说，虽然他们不具有充分表达自己意志的白由，但从法律上看，他们仍然应当享有是否接受格式条款的权利，因此，仍享有一定程度的契约自由。所以格式条款的适用，并不是对契约自由原则的完全否定。

　　2.对契约正义造成了冲击。契约正义又称为合同正义，它不仅包括缔约双方相互给付的对等性，还包括利益分享及风险负担的合理性。也就是说，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方的利益。法谚“契约即正义”，其理论基础是个人应当拥有最大限度的选择余地，因为他们是自身利益的最佳判断者。然而，在现代市场经济背景下，生产者、经营者与消费者之间已不再是平等的关系，这种不平等使格式条款在一定程度上已经背离了契约正义的要求。在格式条款中对契约正义构成最大威胁的条款主要是一些不公平的条款，包括免责、限制责任的条款。

　　二、格式条款的提请注意和说明义务

　　如何在契约自由体制下规制不合理的交易条款，维护契约正义，使经济仁的强者，不能假契约之名，压倒弱者，是现代法律所应担负的任务。正是基于格式条款的上述特点，各国均从法律上对格式条款进行了规制。我国《合同法》第39条第1款主要从三个方面对格式条款提供人的义务进行了规定。

　　1.应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。公平原则是民法的基本原则，在格式条款中特别强调公平原则，就是为了避免提供格式条款的优势一方，利用格式条款，不合理地分配权利义务和风险。换言之，如果格式条款有违公平原则，法院可以根据当事人的诉请依据公平原则认定该条款无效，或者对其进行变更。

　　2.提请对方注意的义务，也称提示义务。提请注意的义务履行到何种程度才算合理?本解释第6条已作专门说明。本解释第6条第1款规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。”本解释第6条第2款还对举证责任的分担作了规定，亦即：“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”本书前文已经论及，不再赘述。

　　3.给予说明的义务。即对格式条款的受要约人，对合同中设定的免除或限制对方责任的条款，提出说明要求时，格式条款的要约方应当按照对方的要求，对该条款予以说明。说明的内容应当包括：该条款的基本含义、对方当事人将会承担的风险及法律责任，等等。

　　三、违反提示和说明义务的法律效果

　　《合同法》第39条第1款所规定的格式条款提供方的说明义务和提示义务属于强制性规定，即强制性规定提供格式条款一方当事人应承担的法定义务。如果违背了该义务，法律效果如何?学者有不同意见。

　　一种意见认为，格式条款提供方未尽到《合同法》第39条第1款规定的义务的，该格式条款应当视为未订入合同，不是合同条款。其理由是：(1)依体系解释方法和逻辑解释的方法，从该条在《合同法》中所处的位置(“合同的订立”一章)即可得知，第39条第1款属于格式条款订入合同的规则，违反该条款规定者，格式条款即没有订入合同。(2)从合同缔结的程序上来说，格式条款亦须符合要约承诺的合同订立规则。格式条款记于合同书上，或以其他方式向格式条款相对方明示的，仅仅是发出要约的行为，如格式条款提供方未按照《合同法》第39条第1款的规定“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的，则表明格式条款未经相对人同意，受要约人未作出承诺，合同双方未就格式条款达成合意，故应当认为格式条款未订入合同，不构成合同内容。(3)国外也有诸多类似做法。如德国《一般交易条件规制法》第2条就规定，在下列情况下，一般契约条款始能成为合同的一部分：条款制定者于订约时明白提示其条款，或由于缔约之方法致明示有困难时，将一般契约条款悬挂于订约所在地的清晰可见之处，且指明之;使相对人在可得期待之程度内能明了其内容，且相对人对其效力表示同意者。在英国普通法中，如果免责条款在一份由一方当事人交给另一方的文件中被列出或指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当在对免责条款的存在向受其影响的当事人以合意的方式提请注意时，它才得以成为合同的一部分。反之，则不属于合同内容。

　　另一种意见认为，格式条款已经订入合同，但无效。其主要理由是：格式条款提供方未尽到《合同法》第39条规定的义务的，该格式条款虽然已经成为合同的条款，但该条款由于违反了法律规定而对另一方当事人不具备法律约束力，所以应当是无效条款。从现行法律规定来看，《保险法》(2009年修订)第17条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

　　上述两种观点虽有不同，但其最终法律效果并无实质性差异。合同一经达成，就对双方产生法律约束力。如果按照未订入合同的观点，格式条款提供方未履行提示说明义务，不属于合同内容，自然对合同双方无法律约束力。按照第二种观点，虽然格式条款属于合同内容，但因为格式条款提供方违反了法律规定的提示说明的强制性义务，因而该条款对相对人不产生法律约束力，故当事人双方也不受该条款的约束。从这个意义上来说，两种观点的法律效果是一致的。

　　从司法实践来说，当事人因为《合同法》第39条第1款规定而产生的争议，主要是格式条款提供方以相关格式条款为依据，向格式条款相对人主张权利，而格式条款相对人则希望基于格式条款的特殊规则，否定其法律效力。实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采第一种观点，规定“格式条款未订入合同”，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有逻辑混乱之感。如果采第二种观点，对格式条款的具体内容不作区分，径行规定该格式条款无效，则又过于严苛。如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承报范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而径行认定无效。基于此，本司法解释第9条、第10条没有规定此类格式条款一律无效，而是依据不同情形赋予格式条款的相对人以撤销权，或者由法院依职权认定无效。

　　本司法解释第9条规定：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可申请撤销该格式条款。其法理依据也符合《合同法》上关于可撤销合同的一般规定。《合同法》第54条规定：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危的合同相对方有权请求人民法院撤销该合同。提供格式条款的一方违反《合同法》第39条第1款的规定，违背公平原则免除自身责任、限制对方权利，或者没有提请对方注意免责和限制其责任的格式条款，或者没有按照相对方要求对该格式条款予以说明的，格式条款相对方可以依据本条解释的规定，向人民法院提出撤销该格式条款的申请，人民法院应当予以支持。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，格式条款相对人申请撤销该格式条款，人民法院对该条款予以撤销的，并不影响合同其他条款的效力。

　　【相关法律法规】

　　《中华人民共和国合同法》

　　第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

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