（一）

1．仲裁协议是否必须是书面的：两种方案之争

通说认为，仲裁协议是要式合同，必须满足书面要求，包括1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》在内的几乎所有国际仲裁立法和大多数国家的国内仲裁立法都采纳这一学说。要求仲裁协议采取书面形式的作用有二：一是警示的功能。有效的仲裁协议排除法院的管辖权，由当事人自己选定的“私人法官”以不公开的方式解决争议存在“风险”，当事人在作此选择前，应当谨慎行事；二是证据的功能。争议发生后，对于是否存在仲裁协议便于证明。但是，也有少数国家对仲裁协议不作形式方面的要求。修订前的《示范法》采通说，其第7条第2款明确规定：“仲裁协议应是书面的。”

在讨论过程中，大多数国家坚持认为，不能放弃对仲裁协议书面形式的要求，因为它是当前国际商事仲裁体制的基石，放弃不得，否则将引起混乱；当然，应适应国际商业实践和科技发展的需要，扩大对仲裁协议书面形式的解释。相反的意见认为，少数国家确有放弃对仲裁协议书面形式要求的实例，在仲裁实践中也没有产生多大的危害和混乱；此外，对仲裁协议的书面形式作扩大解释，实际上已经大大缩小和模糊了书面形式与口头形式或者其他方式之间的差别，再坚持书面形式不放，实际意义并不大。

作为折中的产物，会议最终通过了两种方案供各国立法者选择。备选方案一是继续坚持仲裁协议应采取书面形式的原则，同时对书面形式作出扩大解释；备选方案二则是完全放弃对仲裁协议书面形式的要求，承认口头仲裁协议的法律效力。

2．什么是书面的仲裁协议：书面形式新解

修订后的《示范法》第7条“备选案文一”对仲裁协议书面形式的主要规定如下：

第3款：“若仲裁协议的内容以任何形式记录下来，则为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。”

第4款：“电子通讯所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求。‘电子通讯’系指当事人以数据电文方式发出的任何通讯；‘数据电文’系指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。”

第5款：“另外，如在申请书和答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不予否认的，仲裁协议即为书面协议。”

第6款：“在合同中援引载有仲裁条款的任何文件的，只要该援引可使该仲裁条款成为合同的一部分，即构成书面形式的仲裁协议。”

上述第3款是定义仲裁协议书面形式的核心条款。根据该款，所谓仲裁协议的书面形式，是指仲裁协议的内容以任何形式记录（recorded）下来。它强调的是对仲裁协议内容的记录，而不涉及当事人以何种形式达成仲裁协议。这与修订前的《示范法》第7条第2款存在显著不同，后者强调仲裁协议必须由当事人以书面形式达成。在第39届会议讨论中，贸法会明确指出：“第3款所处理的是仲裁协议形式的定义问题，当事人究竟是否就仲裁实际达成协议属实质性问题，应由各国法律自行规定。”举例来说，双方当事人在会谈中达成一致的仲裁意愿，由双方授权的第三者以书面形式记录下来，双方也并未在第三方的记录上签字。按照修订前的《示范法》第7条，这种仲裁条款没有满足书面形式的要求；而根据修订后的《示范法》第7条第3款，该仲裁条款达成方式虽是口头的，但是其内容被书面记录下来，即符合书面形式的要求。实际上，记录仲裁协议的内容的形式也不限于书面的。由此，仲裁协议的书面形式得到了极大的扩展。

（二）

根据我国仲裁立法，仲裁协议必须是书面的，这是我国仲裁法律制度的一项基本规定。我国仲裁法第十六条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”至于什么是书面形式，仲裁法未作规定。我国合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

在司法实践中，随着国际上支持仲裁原则（pro-arbitration）的确立，我国人民法院对仲裁协议书面形式问题也在一定程度上采纳了扩大解释和从宽解释的做法。最高人民法院于2006年8月23日通过的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十一条规定：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁”，即当事人以书面援引的方式订立的仲裁条款是有效的。另外，该司法解释第十三条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”；第二十七条规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”根据这两条的规定，可以看出，仲裁案件的被申请人在仲裁程序中没有对仲裁协议的存在和效力提出异议的，视为当事人之间存在有效的书面仲裁协议。

根据我国上述法律规定和司法实践，对于仲裁协议书面形式问题，我国的基本立场是：坚持仲裁协议必须采纳书面形式的原则，同时适当放宽对书面形式的解释。应当说，虽然具体就如何认定仲裁协议的书面形式存在差异，但是我国对此问题的基本立场与国际上绝大多数国家是一致的。此次贸法会在修改《示范法》时，应部分国家的强烈要求，将完全放弃仲裁协议书面形式作为备选提案同时列入《示范法》，但并未反映出国际社会的主流。我国仍然可以坚持自己的基本做法。

比较《示范法》备选案文一第7条第2至6款与我国仲裁法及其他法律规定和司法实践，主要差别在于：《示范法》规定的仲裁协议书面形式要求，是指仲裁协议的内容以任何形式记录下来，并不要求仲裁协议必须通过书面形式来达成；我国仲裁立法和实践则要求仲裁协议通过书面形式订立。两者的基本理念存在很大的不同，由此，一些仲裁协议根据《示范法》是书面的，但根据中国法则可能不能满足书面形式的要求。

举例而言，甲、乙口头约定仲裁，由丙书面记录，在《示范法》构成书面的仲裁协议；而按照中国法则不是书面的仲裁协议，仍为口头的仲裁协议。这种差别还存在于以下常见的实例中：（1）在口头协议中提到一系列书面格式合同，其中载有仲裁条款，例如，在海难救助中，通过无线电以口头方式订立的海事救助合同援引如劳氏救助合同标准格式等载有仲裁条款的标准格式合同；（2）通过履行或通过行为方式订立的载有仲裁条款的合同，例如，载有仲裁条款的合同由一方当事人签署后发给对方，对方履行了合同项下的义务，但是没有在合同上签字，也没有对合同条款作出任何书面的回复；（3）提单并入租船合同中的仲裁条款；（4）包含仲裁条款的提单未经托运人或随后的持有人签字；等等。

（三）

贸法会是联合国系统在国际贸易法领域的核心法律机构，它对于推动和促进国际贸易法的协调与统一，特别是对推动国际商事仲裁的发展发挥了举足轻重的作用。据统计，1985年以来已有55个国家和地区以《示范法》为蓝本制订和修订仲裁立法。一个国家和地区是否采纳或接受《示范法》已经成为衡量其仲裁立法先进或落后、开放或封闭的一项重要指标。伴随着《示范法》影响的进一步扩大，可以预见，《示范法》关于仲裁协议书面形式的界定将会逐渐对我国法院和仲裁机构认识和判定仲裁协议的书面形式产生越来越大的影响。