郑州高院再审案代理词

尊敬的审判长、审判员：

受再审申请人郑州源姿房地产开发有限公司的委托，浙天一杭指派本人担任其与郑州飘鹰置业有限公司买卖诉讼代理人，出席今天的庭审。经过原一、二审法院的审理及最高人民法院的审查，本案的基本情况已较为清楚。现主要围绕本案的焦点问题，提出如下代理意见，供法庭考虑采纳。

一、关于源姿公司未在约定日期付清首付款项是否违约、是否应承担责任问题。

首先，我们从合同约定上来分析。双方当事人于2003年12月22日签订的《订购协议书》第三条约定：协议书签订当日乙方支付1000万元人民币；第四条约定，在协议书签订后70日内，乙方支付5000万元人民币……；第五条约定：甲方力争在2004年2月开工压桩，并在2004年10月之前将房屋交予乙方装潢。

而2003年12月23日至2004年2月底，时间刚好68天，在70天的期限内。因此，双方当事人约定70天内付首付款的约定，隐含了被申请人需在这段期间内正式开工、取得施工许可证的前提。如果被申请人能如期开工、取得施工许可证，则再审申请人当然将依约支付5000万元人民币。如果被申请人不能在限期内开工、取得施工许可证，则依据权利义务对等、一致原则，再审申请人当然可以相应顺延付款期限，暂缓付款。

众所周知，没有施工许可证是不能开工的。而依据房地产开发相关法律的规定，应按立项、规划、施工等的程序进行。依照《城市规划法》的规定，在城市规划区内新建、改建、扩建建筑物等工程，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由其核发规划许可证。再根据《建筑法》第七条规定：建设单位应向建设行政主管部门申请领取施工许可证；而根据第八条第（二）项的规定，领取施工许可证的前提是已经取得规划许可证。

本案中，原一、二审均已经查明，被申请人未能在2004年2月底前取得施工许可证。其规划许可证也是在2004年8月31日才取得，施工许可证何时取得问题，事实上并没有查清，但肯定是在2004年9月以后了。

因此，本代理人认为，根据《订购协议书》的约定，被申请人拖延长达6、7个月以上才取得施工许可证、正式开工建设，实际违约在先，再审申请人依法不存在违约问题。

更何况，事实上，再审申请人在被申请人取得施工许可证、正式开工建设前，已经陆续支付了4500万元人民币，仅留500万元人民币未付，这完全是一种必要的、正当的、合理的防护行为。被申请人对此从未提出过任何异议。事实上，双方的默契行为，可以视为双方对付款时间、开工时间均作出了变更，被申请人同意再审申请人可以推迟付款，而再审申请人也同意被申请人延期开工。而如果视为违约，则被申请人违约在先，反而应承担违约责任。

再审申请人于2004年8月16日支付了最后一笔500万元，被申请人在8月16日后、取得《》前没有任何证据表明曾要求再审申请人支付余款500万元。而依据合同的附属义务，被申请人首先违约应负有通知的义务，通知申请人此后付款时间。被申请人没有通知的情况下，再审申请人不需要主动付款。

其次，我们从法律规定上来分析。本代理人认为，《订购协议书》约定在取得预售许可证前申请人应再支付5000万元的约定是违法的约定，应属无效。依据我国《商品房销售管理办法》等相关法律、法规的规定，建设单位在取得《预售许可证》前不能收取购房款，已经收取的，应限期改正。《商品房销售管理办法》第42条规定“房地产开发企业在销售商品中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款”，该条第（六）规定：“不符合商品房销售条件，向买受人收取预订款性质费用的。”

本案中，被申请人在收取定金之外，另行要求收取首付款5000万元是违法行为，依法应限期改正。因此，从法律层面来讲，再审申请人完全可以拒付首付款，可待被申请人取得《预售许可证》后再行支付首付款。

综上所述，本代理人认为，源姿公司未在协议书约定日期付清首付款项根本不构成违约，不应承担任何责任。

二、关于再审申请人是否经营状况严重恶化并丧失后续能力的问题及被申请人是否可据此问题。

在原一、二审审理过程中，被申请人及两级法院均认为再审申请人在房款的支付上存在逾期支付的情况，此外，在尚未签订正式及尚未取得相关房屋权利的情况下，即违反法律规定，擅自将系争一至二层裙房分割成商铺出售给众多案外人，导致经营状况严重恶化而丧失后续债务的履行能力，被申请人有理由认为再审申请人的行为将导致合同目的无法实现。

本代理人认为，上述认定，完全是不符事实，也没有任何法律依据的。关于再审申请人依约定及依法律规定均可缓付购房首付款的理由已经在前面详细陈述过，这里不再重复。

而在尚未签订正式房屋及尚未取得相关房屋权利的情况下，再审申请人将系争一至二层裙房分割成商铺出售给众多案外人的做法，确实违反了相关规定，但这与本案是不同主体之间的法律关系，与本案没有任何关联性。事实上，这种做法在全国范围内普遍存在，这是再审申请人的一种融资方法，只要被申请人如期开工并交付房屋，并不会影响被申请人的利益。原一、二审同样表明，再审申请人在短期内早已成功融资到8000万元的资金，加上签订协议时支付的1000万定金，最起码已有9000万元的资金，完全有能力履行本案《订购协议书》，更不会导致被申请人任何利益受损的问题。

至于后期因被申请人的恶意违约，将涉案标的转售他人，使得众多案外人觉得不可能取得房屋后才转而要求再审申请人退还款项，并赔偿损失。最终导致再审申请人资金链断裂而陷入困境，而导致这种后果的罪魁祸首和直接原因，即是被申请人的恶意转售行为。因此，这个责任应由被申请人来承担，更不应该将上述状况作为认定再审申请人无力的理由和依据。

综上，本代理人认为，认定再审申请人经营状况严重恶化并丧失后续债务履行能力，完全是不符合客观事实的强盗逻辑，是根本站不住脚的。

退一万步，假定再审申请人真的存在上述情形，那么被申请人能否直接解除合同昵？答案仍然是否定的。《》第68条规定，存在上述形式时，当事人可以中止履行，而不是可以直接解除合同。并且，根据《合同法》第69条的规定，当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。本案中，被申请人并没有依法及时通知再审申请人。而一旦得到通知，再审申请人将立即会作出解释并提供担保，不可能造成解除合同的情况出现。

所以，无论是事实上还是法律上，再审申请人均不存在经营状况严重恶化并丧失履行债务能力的情形，不存在据此中止或者解除合同的可能。

三、关于被申请人是否按《合同法》第94条规定依法解除合同问题。

刚才已经详细陈述过再审申请人没有违反协议拖延付款，现在退一万步来讲，假设再审申请人确实违反了协议约定，被申请人能否在不催告、不通知的情况下直接解除合同。

由于原《订购协议书》没有就迟延付款问题约定可以解除合同，因此不存在约定解除。而根据《合同法》第94条第（三）项之规定，“一方主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同”，则被申请人应当在合同期限内进行催告，但被申请人从未进行过催告，因此，不能适用该条款的规定而解除合同。

《合同法》94条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”当事人也可以解除合同。但同时，《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。……对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，没有任何证据显示被申请人在其恶意违约前曾经通知过再审申请人解除合同。唯一可见的证据是在2006年9月1日第三人农工商公司在房地部门办理了相关预告登记后被申请人于9月10日发出要求终止履行《订购协议书》的函。需要指出的是被申请人在将涉案房产转售他人之前，从未有过通知申请人解除合同的想法，因为其深知，当时根本不存在不能实现目的情形存在，甚至于在诉讼过程中，申请人仍一再坚持要求继续履行合同，完全有能力有条件实现合同的。

由此可见，被申请人并没有解除合同的正当理由，完全属于违法解除合同。

四、关于被申请人将系争房屋另售他人是否构成恶意违约问题。

原一、二审法院审理查明，被申请人于2006年1月2日取得《预售许可证》，依双方《订购协议书》第四条的约定，被申请人应通知再审申请人三日内签订正式房屋买卖合同。但是，被申请人不仅没有通知再审申请人签订正式合同，而是背着申请人瞒天过海在领到预售证的次日就立马出手，以迅雷不及掩耳之势立刻将系争房屋转售给第三方。被申请人的上述行为，表明其根本不是“未及时通知”，更不是“行为不当或不妥”，而完全是赤裸裸的背信弃义、商业欺诈、蓄谋已久的恶意毁约行为！试想，如果不是蓄意而为之，会有这种突击签约行为吗？会有这种令人目瞪口呆的速度吗？这根本不需要专业知识，依据常识就完全可以判断其主观上的恶劣程度。这里还需特别提出的是，被申请人在当时蓄意毁约之时，完全明知申请人已与大批投资者签订协议并已融入了大量资金，为了涨价多卖3000余万元，而违背诚实信用原则，撕毁双方之间的协议，并置申请人的死活不顾，釜底抽薪，断绝了申请人的生路，这种行为已经卑鄙到了极限，令人发指！被申请人这种残忍的、缺德的做法，置社会稳定不顾，与党中央国务院倡导的建设和谐社会的作风完全背道而驰！应受到强烈的谴责！

综上，本代理人认为，被申请人恶意毁约的事实是完全成立的，是绝不能抵赖的！

五、因被申请人存在恶意违约问题，故应由其承担违约责任，并赔偿申请人因此而产生的一切损失。

鉴于被申请人的恶意违约行为导致订购协议事实上已经无法履行，再审申请人万般无奈之下也只得同意解除合同，但应由被申请人承担违约责任，并赔偿申请人因此而造成的一切损失，绝不能因恶意毁约或非法获益。除了返还已付购房款外，还得依定金罚则的规定，双倍，计返还2000万元。同时，还应该赔偿损失。根据《合同法》第113条规定，“损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。而根据已经查明的事实，再审申请人的直接损失高达3000多万元。即因再审申请人不能再履行与投资者之间的协议书须承担的费用3280万元，及赔偿再审申请人已支出的设计费10万元。这是从直接损失来讲的。

而从合同履行后的预期可得利益的角度来讲，则损失更大了。众所周知，合同期内，全国的房价飞涨，郑州更是首当其冲，涨势最是利害，仅仅从再审申请人2004年12月与投资者的协议价计算差价，即损失高达上亿元。协议约定一层元每平方，二层元每平方，按均价计算，差价即高达（-8600）×=1.261亿元，还未计算地下车库的损失。

如果说上述损失是因违法擅自转让申请人本身也有一定的责任，不能全部得到赔偿，但最起码应由双方共同分担。至于被申请人因恶意违约而非法得益部分更应当可以认定为再审申请人的损失。被申请人加价转售非法得益金额一至三层为（-8600）×=2660万元，地下一层为（4000-3000）×4500=450万元，合计非法利益为3110万元。起码这部分利益部分依法应当归再审申请人所有。

本代理人认为，尽管再审申请人在一审时未提出反诉，但基于原一审法院已就合同解除后的后果一并作出了处理，甚至于对被申请人在案件审理过程中为再审申请人所垫付的款项，系双方之间另一法律关系，本不宜在本案中一并解决的问题也作出了合并处理，则当然更应对被申请人的违约责任一并作出处理，以体现法律面前人人平等，平等保护当事人的原则。

综上，请求再审法庭能依法保障再审申请人的合法权益，同时也维护法律的尊严，使得当事人的纠纷能得到真正的解决，做到案结事了。以上意见，供法庭参考并盼采纳为感。

谢谢审判长、审判员。

郑州源姿房地产开发有限公司

人：陈迪新律师

2011年3月29日