试论法律监督的路径

【律师评论】现在作为专门法律监督机关的检察院对死刑复核的监督几乎是无能为力，导致了有些死刑的不当适用及滥用，如何建立起有效的对最高法院死刑复核的监督具有十分紧迫和重要的意义；更重要的是，我认为，在现在严格控制和限制死刑的背景下，检察机关对死刑复核的监督重点应当以二审法院不当判处死刑的案件为主，重点监督二审的不当死刑判决，检察机关应当受理二审被判处死刑后的被告人家属及辩护律师的申请，启动对最高法院死刑复核的监督。

【摘要】当前，我国对的审判活动的法律监督几乎一片空白，这不符合的基本原理，容易造成的滥用，这已引起理论界的广泛关注。本文从死刑复核法律监督的现实考察入手，分析了死刑复核法律监督的理论依据，提出现阶段死刑复核法律监督的路径。

【关键词】死刑复核；法律监督；路径

由于我国刑诉法有关死刑复核的程序缺乏法律监督的内容，致使法律监督无从操作。因此，探寻我国死刑复核法律监督的路径及其有关问题，具有十分重要的意义。本文拟就此略作探讨，以求教于同仁。

一、死刑复核法律监督的现实考察

目前，我国《刑事诉讼法》直接针对死刑复核程序只规定了4个条文：第199条、第200条赋予最高人民法院对死刑案件的核准权；第201条赋予省高级人民法院对死缓案件的核准权；第202条规定死刑复核合议庭由3名审判员组成。显然，对于检察机关在死刑复核活动中如何开展法律监督则没有直接作出规定。

那么，是不是检察机关对死刑复核活动进行法律监督就没有法律依据呢？回答是否定的。

首先，我国《刑事诉讼法》有原则性条款，该法第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”第205条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，……如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”第208条规定：“下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：……（二）终审的判决和裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期两年执行的判决。”最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第337条对该条款作了进一步规定：“下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：……（四）最高人民法院核准死刑的判决和裁定。”因此，最高人民检察院对最高人民法院核准死刑的审判活动有法律监督权，对最高人民法院核准死刑的裁定如果发现确有错误的，有权提出抗诉。

其次，在一些法律和法律解释中也散见一些有关检察机关对死刑复核活动进行法律监督的规定。《中华人民共和国人民法院组织法》第10条规定：“各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”《人民检察院刑事诉讼规则》第396条规定：“人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督，对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第44条规定：“人民检察院按照法律规定加强对办理死刑案件的法律监督。”第46条规定：“第一审人民法院将罪犯交付执行死刑前，应当将核准死刑的裁判文书送同级人民检察院，并在交付执行3日以前通知同级人民检察院派员临场监督。”

从上述规定看，检察机关是有权对死刑复核活动进行法律监督的，监督路径归纳起来有：一是最高人民检察院检察长可以列席最高人民法院审判委员会讨论重大的或者疑难的死刑案件的会议，并履行法律监督职责。二是最高人民检察院对最高人民法院作出的有关核准或者不予核准死刑案件的裁定，如果发现确有错误，有权提出抗诉。三是与死刑案件第一审人民法院同级的人民检察院有权获取和审查核准死刑的裁判文书，并派员临场监督死刑的执行。但同时应当看到，法律对死刑复核法律监督的规定十分笼统和缺乏，其存在的问题主要有：

1．对死刑复核活动的法律监督存在局限性。从上述有关死刑复核法律监督的法律规定来看，检察机关能在死刑复核裁判作出前就介入并履行法律监督职责的唯一途径是最高人民检察院检察长列席最高人民法院审判委员会的会议。[1]但这种监督的行使受到多方面的制约：首先，《中华人民共和国人民法院组织法》第10条规定的是“可以”而不是“应当”。这种可选择性，决定检察机关的监督缺乏刚性。其次，法律没有对检察长列席审判委员会会议的具体程序作出规定，如最高人民检察院检察长列席时有哪些权利、发表不同意见的效力等问题没有相应的法律规定，这必然制约着法律监督职能的发挥。而且，《中华人民共和国人民法院组织法》第10条规定了审判委员会讨论的案件只限于最高人民法院认为“重大的或者疑难的”死刑案件，才可能请最高人民检察院检察长列席，这实际上决定了最高人民检察院检察长列席审判委员会会议这一监督活动相当有限。

2．检察机关事后发现死刑复核中存在明显错误，要提出纠正意见或者抗诉缺乏可操作性。我国法律没有规定最高人民法院作出死刑复核裁判后，应当向最高人民检察院送达有关裁判文书。因此，最高人民法院不向最高人民检察院移送不核准死刑的裁判文书，检察机关对不核准死刑的理由无从了解，难以监督。参与死刑案件一审的检察院虽能获得核准死刑的裁判文书，但获取的时间是在“第一审人民法院将罪犯交付执行死刑前”，这时离执行死刑的时间最长只有7天，检察机关想对核准死刑的裁判文书提出异议，时间上已被判了“死刑”。

由于法律对死刑复核审理的模式规定不具体，加之法律对死刑复核法律监督的规定存在上述缺陷，实践中，最高人民法院通常由3名审判员组成死刑复核合议庭，采取不公开的书面审查方式予以核准或者不予核准死刑，即死刑复核是采取书面、秘密、单方面并带有行政审批性质的方式进行的，且已逐渐成为我国死刑复核的常态。由于是采取不公开的书面审查方式审理，控辩双方在以往的死刑复核活动中几乎是无法介入的。[2]这种将死刑核准权完全内部化，将控辩双方排除在外的做法，必然难以实现复核权的预设功能，[3]同时也造成检察机关对死刑复核活动的法律监督工作不能顺利开展。我国死刑复核法律监督的这种现状不仅不符合权力制衡的原理，难以保证复核的公正性，而且减少了承办案件的法官发现错误的机会，增加了暗箱操作的可能性，容易为外界干预死刑复核工作开方便之门。[4]如果这种死刑复核的方式沿袭下去，将难以实现最高人民法院收回并统一行使死刑核准权所设想的“少杀、慎杀”的初衷。

二、死刑复核法律监督之法理依据

我国死刑复核法律监督的“先天不足”，是因为死刑复核程序被看作是最高人民法院一项内部行政。这种观点是否经得起推敲？要回答这个问题，还需从死刑复核的法律属性说起。

目前，理论界和司法界对死刑复核的法律属性主要有5种不同观点：第一种观点认为，死刑复核是针对死刑而设计的特殊程序，其性质仍然是审判程序。[5]第二种观点是死刑复核的本质是“核”而不是“审”，它更接近于“批准”，因此，它是属于行政审批。[6]第三种观点认为，死刑复核是介于审判性和行政性程序之间的混合程序。[7]第四种观点认为，对一般死刑案件实行书面审加提审，对个别有疑问的证据进行核实，对是否适用死刑存在争议的案件，可以在书面审加提审的基础上进行听证审理。[8]第五种观点认为，死刑复核应当属于一种开庭审理的审判程序，检察机关、诉讼当事人等都应参与进来。[9]笔者倾向同意第一种观点。

根据我国《刑事诉讼法》有关死刑复核的规定，以及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第285条规定，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第1条、第2条规定，死刑案件一审、二审裁判作出后，无论检察机关是否抗诉、被告人是否上诉，该案件均要报送最高人民法院核准，最高人民法院复核后应当根据案件情况分别作出核准、撤销原判并发回重审、改判这三种不同的判决、裁定。

判断一项权能是否是司法权，应从3个方面考察：一是对什么对象进行判断；二是谁来判断；三是判断是怎样进行的。[10]死刑复核程序所要判断的对象是尚未发生法律效力的死刑案件事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否违法。而这些判断是由最高人民法院的法官进行的。至于这些判断是如何进行的？根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第41条规定：“复核死刑案件，合议庭成员应当阅卷，并提出书面意见存查。对证据有疑问的，应当对证据进行调查核实，必要时到案发现场调查。”可见，死刑复核程序的判断过程，首先是全面审查案卷材料，经审查，如果能对整个案件的事实、证据、适用法律、程序等问题作出明确的判断，就直接作出判断；如果对证据有疑问的，应当对证据进行调查核实，必要时到案发现场调查。对于后者，根据“刑事程序参与权连续性的内在逻辑要求”，[11]这时需要采取开庭的方式，由的共同参与，据以核实证据、，[12]因为最好的发现真相的办法就是让控辩双方在法官面前平等、充分地陈述和辩论，从而使法官能兼听则明，作出正确的判断。[13]

根据上述分析，死刑复核程序应当界定为特殊的刑事审判程序。其理由：一是死刑复核程序是死刑案件正常审理程序的延伸，是审判制度的一部分，属于审判程序；二是死刑复核程序是法院这一司法机关的司法活动；三是死刑复核程序与一审、二审、审判监督程序都规定在我国刑诉法第三编“审判”中，立法意图很明确，想知道新婚姻法 离婚 。即死刑复核程序和一审、二审、审判监督程序一样均属于刑事审判程序的环节之一，虽各环节所解决的问题和要求各有不同，但在属性上是相同的；四是死刑复核程序无疑应当具备审判程序所有的公开性、参与性、平等性、合法性、终结性等要求，死刑复核程序和一审、二审、审判监督程序所不同的，即其特殊性在于设计的目标只针对死刑案件，证明的标准应当较高，量刑评议的程序应当特殊等等。[14]因此，死刑复核程序是一种特殊的刑事审判程序。

既然死刑复核程序是一种特殊的刑事审判程序，那么，是否可以因为其“特殊”，就可以游离于法律监督之外？恰恰相反，笔者认为，死刑复核程序的“特殊”并不是拥有不受法律监督上的“特殊”，正是因为死刑复核程序的“特殊”，其应当在法律监督上受到“特殊”的关注。

法国启蒙思想家孟德斯鸠指出“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”[15]。死刑复核程序作为法律为剥夺生命的最重刑罚—死刑而设计的最后一道“防线”，关乎人的生杀予夺，权力不可谓不大。其中一旦滋生腐败，将可能让本应处死刑的罪犯逍遥法外，让本不应判处死刑的罪犯，甚至是无罪之人被错杀，带来严重的社会负面影响，直接破坏社会和谐。近年来曝光的“聂树斌强奸杀人案”等即是实证。要有效防止死刑核准权的滥用，除了靠法官自我约束、法院的内部制约之外，真正行之有效的措施应当是外部监督。[16]

但是，死刑复核程序终究和一审、二审、审判监督程序有所区别，我国《刑事诉讼法》第10条规定“人民法院审判案件，实行”，死刑复核程序显然是这“两审终审”审级制度之外的特殊审判程序，因此对其监督也要依据该程序的特点采取相应特殊的方式。这种方式将在后面叙述。

现在有一种比较普遍的观点，认为检察机关对死刑复核程序进行监督会成为“法官之上的法官”，从而影响法院的权威。

笔者认为，这种担心是没有必要的。首先，我国实行的是人民代表大会制度，司法权在国家权力架构中的法律地位决定其权威性是相对的，即我国的审判机关不拥有西方“三权分立”体制下审判机关的权威，它必须接受人大和检察机关的监督。审判的权威性应建立在公正性的基础上，不能明知裁判错误而出于维护裁判的终局性、权威性不予纠正，对于后者，西方社会将采取“非常上告”的方式予以纠正。[17]其次，我国检察机关的监督并不是一种“上对下”的监督，而是同级机关不同职能部门之间的监督制约，它是一种不能直接处分违法法官、不能改变裁判效力的监督，至于这种监督能否被采纳，取决于法院的认识，并不存在检察机关强迫法院按照检察机关意志进行审判的问题。另外，检察机关对死刑复核程序进行监督主要是履行客观性义务，即检察机关这时既不代表任何一方当事人，不是为了维护自身的利益，而只是对法律的公正负责。[18]事实上，最高人民检察院在对复核的死刑案件进行监督时，不仅是对最高人民法院及有关地方法院的审判活动进行监督，而且也是对有关地方检察机关的工作进行监督。那种把检察机关对死刑复核程序进行监督说成只是为了维持对被告人的死刑判决的观点是有失偏颇的。[19]

三、我国现阶段死刑复核法律监督之路径探讨

由于过去死刑复核曾一度下放到省高级人民法院，加之，对死刑复核程序的属性认识混乱，检察机关的监督路径不多，有的路径甚至还是未经开拓的“处女地”，监督的效果甚微。因此，对现有的法律规定下的死刑复核活动法律监督的路径进行探讨很有必要。

（一）机构的确立

长期以来，我国检察机关没有专设部门来从事死刑复核法律监督工作。只是到了2006年下半年，最高人民法院决定死刑案件二审一律开庭后，最高人民检察院才在公诉厅内设一个处来指导各地刑事案件二审开庭工作，同时兼顾死刑复核法律监督工作。由于人数少，案多事杂，死刑复核法律监督工作十分薄弱。

目前，关于最高人民检察院如何设置死刑复核法律监督机构的问题，有几种不同观点。第一种观点认为，最高人民检察院单独设立死刑复核监督部门，并在全国各省级行政区划分为几个大区，在这些大区中设立直辖的死刑复核监督派出机构。[20]这些机构专司对最高人民法院及其相应的派出机构的死刑复核活动的监督，派出机构的人事、经费等由最高人民检察院统一管理，最高人民检察院每一年或两年将派出机构的人员互相交流任职。第二种观点认为，最高人民检察院公诉厅内增设一个处，负责死刑复核程序的监督。[21]第三种观点认为，在最高人民法院及各省高级人民法院中均成立死刑复核庭，死刑复核采取以下模式：甲省（如河北省）开庭复核乙省（如河南省）的死刑案件，乙省（如河南省）开庭复核丙省（如湖北省）的死刑案件，如此类推，高级人民法院复核案件经最高人民法院死刑复核庭检查合格后，以最高人民法院的名义作出裁定书。[22]与此相对应，最高人民检察院和各省级检察院分别履行对最高人民法院及各省高级人民法院死刑复核活动进行法律监督的职责。

上述观点各自虽有一些可取的地方，但同时不足之处也很明显。第一种观点既考虑了死刑复核统一行使，又兼顾了我国死刑案件较多、地域辽阔的实际，便于案件及时审结，但这样做需要修改《人民检察院组织法》，需要增加大量的人力、物力，耗资巨大。第二种观点是从维持当前的死刑复核现状的角度出发的，具有简单、易行的特点，但从司法的一般规律和我国国情来看，在今后相当长的一段时间里，我国死刑案件的数量不应有太大的变化，面对如此之多的死刑案件复核活动，要有效地进行法律监督，最高人民检察院公诉厅增设一个处是难以胜任监督工作的，其结果只能是监督流于形式，走过场。第三种观点主要考虑了我国死刑案件较多、地域辽阔的特点及减少诉讼成本的要求，但忽略了死刑复核统一行使这一根本问题，且不论死刑案件复杂程度、争议大小，一律都开庭审理，又忽视了诉讼效率的问题。

笔者认为，对于我国死刑复核监督工作如何设置机构的问题，应结合我国的立法现状慎重进行，循序渐进。那种希望一步到位，而采取急风骤雨式的改革，必然耗费大量的资源，并给司法领域带来不必要的动荡。因此，我国为死刑复核监督工作设置机构的问题应充分考虑法院死刑复核的现状，从监督的有效性、实用性的角度使两者尽可能协调起来。根据我国《》第48条和《刑事诉讼法》第199条、第201条的规定， 我国死刑制度可以分为死刑和死刑缓期执行，对应的死刑复核也分为两种不同情况：最高人民法院复核死刑案件，省级高级人民法院复核死刑缓期执行案件。与此相对应，检察机关对死刑复核活动的监督也可以分为两种不同情况：最高人民检察院对最高人民法院复核死刑案件的活动进行法律监督，各省级检察院对高级人民法院复核死刑缓期执行案件的活动进行法律监督。目前，各省级检察院已有相应的部门对高级人民法院复核死刑缓期执行案件的活动进行法律监督。而对最高人民法院复核死刑案件的活动进行法律监督几乎是一项全新的工作，最高人民检察院如何设置一个机构来进行这项工作值得探讨。笔者建议：最高人民检察院成立一个死刑复核法律监督的部门，其主要职责是审查死刑复核案件，做好派员列席最高人民法院审判委员会会议的准备工作、对死刑复核活动中的职务犯罪进行初查等。可设立三个处室：一个处室属综合处室，主要负责死刑案件有关材料的接收、分流，调研、培训和会议的组织，以及对死刑复核活动中的职务犯罪行为进行初查的工作；另两个处室属办案处室，新婚姻法 离婚 。可按照我国刑法分则中涉及死刑的多少，以及近几年实际适用死刑的多少均衡地进行案件的分工。如一个办案处室办理刑法分则第一至四章所涉案件的死刑复核的监督工作；另一个办案处室办理刑法分则第五至十章所涉案件的死刑复核的监督工作。

（二）监督路径的确立

对于检察机关介入死刑复核活动，大多数学者持肯定的态度。[23]但可采取哪些法律监督的路径，每种路径如何运作，由于我国《刑事诉讼法》没有具体的规定，又缺乏现成的模式可循，实践中分歧较大。下面从如何发现问题、如何提出问题、如何解决问题三个方面对死刑复核法律监督的路径作些探讨。

1．如何发现问题。

发现问题的路径要紧贴司法实际，讲求简单实用。同时，又要于法有据。基于这一指导思想，检察机关发现死刑复核活动中可能存在问题的路径有以下几种：

（1）审查进入死刑复核程序的案件的备案材料：

（2）审查最高人民法院与最高人民检察院对某个死刑复核案件交换意见的有关材料；

（3）审查最高人民法院死刑复核裁判文书；

（4）审查不服死刑裁判的；

（5）审查列席最高人民法院审判委员会讨论死刑复核案件会议的有关材料；

（6）纠正和查办发生在死刑复核活动中的违法犯罪行为。

工作中，对于一些经过书面审查不能解决的疑问和问题，可以通过听取省级检察院的汇报、复核主要证据、讯问被告人等方式予以查明。

这里存在一个疑问，最高人民法院就某个死刑复核案件与最高人民检察院交换意见是否违反审判独立的原则。笔者认为，公诉案件的审判程序是由检察机关提起公诉引发、启动的，基于诉讼基本原理，法院在改判之前应当听取起诉一方的意见，检察机关有权对是否合法、适用死刑是否适当提出意见。[24]这不违反审判独立的原则。为了规范这项路径，建议在《刑事诉讼法》修改时，规定最高人民法院对死刑案件拟裁定不予核准前与最高人民检察院交换意见。应当说明的是、最高人民检察院对此应当从客观公正、保障人权的角度，而不是仅从支持下级检察机关公诉的角度提出意见，既可以提出应当核准死刑的建议，也可以提出不应当核准死刑的建议。这些建议供最高人民法院核准死刑时参考，有利于其公正地核准死刑。

当前，最高人民检察院不能获得最高人民法院死刑复核的裁判文书，这不利于最高人民检察院进行监督。为规范这一路径，建议在《刑事诉讼法》修改时，对最高人民法院向最高人民检察院送达有关死刑裁判文书问题作出明确规定，对比一下新婚姻法 离婚 。即最高人民法院作出死刑复核裁判后，应当在10日以内将裁判文书送达最高人民检察院。最高人民检察院可以通过审查这些裁判文书发现死刑案件复核活动是否合法，如法庭组成人员是否符合法律规定、法庭审理活动是否符合法定程序、法庭审理活动是否侵犯了案件当事人和其他诉讼参与人的合法权利、法庭有无其他违反法律规定的行为，等等。

2．如何提出问题。

最高人民检察院通过上述路径发现死刑复核活动中存在问题后，应当采取适当的方式向最高人民法院提出，提出问题的方式不仅要于法有据，而且要讲求适度。基于这一指导思想，检察机关现阶段提出问题时可以采取以下几种方式：

（1）最高人民检察院就死刑复核活动中需要最高人民法院注意或者解决的事项提出书面检察意见；

（2）最高人民检察院检察长或者受检察长委托的副检察长列席审判委员会会议讨论死刑复核案件时阐明检察机关的意见；

（3）最高人民检察院就某一确有错误的死刑核准裁判文书向最高人民法院提出抗诉。

提出书面检察意见进行法律监督的方式，属比较缓和的方式，容易被法院所接纳。下列情形可以采取提出书面检察意见的方式进行监督：对于死刑二审裁判确有错误的，最高人民检察院可以向最高人民法院提出不予核准的意见；对于死刑复核裁判确有错误的，最高人民检察院可以向最高人民法院提出建议重新复核意见。最高人民检察院检察长列席最高人民法院审判委员会会议是检察机关履行法律监督职责的重要手段。然而，有关的法律规定仅有《中华人民共和国人民法院组织法》第10条，前已述及，该条规定存在主观性和不确定性等缺陷，使检察机关的监督缺乏刚性。为规范这一路径，建议在《刑事诉讼法》修改时，对最高人民检察院检察长列席最高人民法院审判委员会会议的具体程序作出规定，明确最高人民检察院检察长列席时有哪些权利。提出抗诉进行法律监督的方式由于必然引起最高人民法院开庭重新审理死刑核准问题，应当少用、慎用。为了尽可能减少对抗，提高诉讼效率，建议最高人民法院如果要改变该案二审决定，在作出死刑案件复核决定以前，可与最高人民检察院交换意见，如果意见相左，最高人民法院针对最高人民检察院的意见复议一次。[25]

《刑事诉讼法》第205条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。”第197条规定：“最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。”因此，最高人民法院对死刑案件作出核准或不予核准的判决和裁定作为终审的判决和裁定，属已经发生法律效力的判决和裁定，对其中确有错误的，最高人民检察院有权按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

虽然最高人民检察院提出抗诉在法律上、法理上都有依据，但仔细推敲，我们会发现实际操作起来存在一些问题：

（1）缺乏具体的程序规定。我国《刑事诉讼法》对死刑复核程序的法律规定过于粗疏，仅第202条规定：“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员3人组成合议庭进行。”至于最高人民检察院如何提出抗诉、最高人民法院如何受理抗诉、对复核死刑案件的抗诉如何开庭，是否要重新组成合议庭，是否一律开庭审理，等等，均缺乏具体的程序规定。这一问题无疑是我国立法之缺失，[26]致使最高人民检察院对最高人民法院核准死刑的裁判提出抗诉几成虚置。为规范这一路径，建议在《刑事诉讼法》修改时，规定对最高人民法院核准死刑的裁判提出抗诉的相应程序。主要规定以下内容：一是提出抗诉的主体为最高人民检察院；二是最高人民法院受理抗诉后应当另行组成合议庭开庭审理；三是最高人民法院不采纳最高人民检察院抗诉意见，最高人民检察院可以提请全国人大常委会依法监督。

（2）缺乏具体的时限规定。目前，我国《刑事诉讼法》未对死刑复核程序规定期限，导致为数不少的死刑案件久拖不决，如果再加上检察机关抗诉，这种久拖不决的现象会进一步加剧。虽然死刑案件直接关涉被告人的生命权，对死刑案件公正价值的追求远远超过一般刑事案件。[27]对死刑复核程序适用较长的时限是合理的，但这不能成为可以不对死刑复核程序规定期限，以及久拖不决的理由。因为死刑复核程序没有时限，会造成一些案件无限拖延，既不利于保护被告人的合法权益，也不利于及时有效地打击犯罪，[28]而且会使被判了死刑的被告人时刻承受生与死不确定性的折磨，是十分不人道的。[29]

（三）如何解决问题

对于最高人民法院采取哪种方式来解决问题，即采取何种复核方式，争议较大。第一种观点认为，一律采取不开庭的书面审理方式；第二种观点认为，一律采取开庭审理方式；[30]第三种观点认为，应当公开进行，即赋予控辩双方申请开庭审理的权利。[31]制度构建是否合理直接影响着制度价值的实现。但是，制度是否合理并非单单表现为制度本身的精巧与严密，相反，必须同相关制度及其运作的社会环境联系起来才能得出正确的认识。[32]因此，完善我国死刑案件复核方式，应当从我国现行法律有关规定，以及死刑案件较多的国情和诉讼经济的角度出发。综合考虑这些因素，笔者认为，我国死刑案件复核目前尚不适宜一律开庭审理，更不宜将我国刑事诉讼的两审终审程序改变为三审终审，而应采取以不开庭审理为主、以开庭审理为辅的方式。为此，建议在《刑事诉讼法》修改时，明确规定以下内容：一是死刑案件复核一般不开庭审理。二是具有以下情形之一的，应当开庭审理：最高人民检察院认为死刑案件应当开庭进行复核，向最高人民法院提出开庭审理建议的；原审被告人及其辩护律师可以向最高人民法院提出开庭审理建议，最高人民法院审查后认为有开庭审理必要的；最高人民法院认为有开庭审理必要的。

现阶段，解决问题的方式尚不能采取开庭的方式，可以采取以下一些方法：

（1）对于检察机关提出书面检察意见的死刑复核案件，其处理分为三种情形：第一种情形，最高人民检察院认为死刑二审裁判确有错误或死刑复核活动违反法律规定的的，向最高人民法院提出书面检察意见后，最高人民法院在全面审查案件的同时，注意对最高人民检察院检察意见提出的有关问题进行审查，在案件审查报告中对此单独进行说明。在案件办结后，应就案件最终处理结果以及检察意见提出的问题书面答复最高人民检察院。第二种情形，最高人民检察院认为死刑复核裁判确有错误的，向最高人民法院提出重新复核意见后，最高人民法院应当作出是否重新复核的决定，并将有关决定送达最高人民检察院。

（2）检察长或者受检察长委托的副检察长列席最高人民法院审判委员会会议讨论死刑复核案件时阐明最高人民检察院的意见。最高人民法院在案件审结后应当将复核裁判文书以及对最高人民检察院意见的采纳情况的书面意见送达最高人民检察院。

（3）对于最高人民检察院提出抗诉的死刑案件，最高人民法院应当开庭审理，由最高人民检察院派员出席法庭支持抗诉。案件审结后，最高人民法院应当将复核裁判文书送达最高人民检察院。

【注释】

[1]季美君：《论死刑复核法律监督制度的立法完善》，载《人民检察》2006年第24期。

[2]胡常龙：《死刑核准权归位后的程序正当性分析》，载《政法论坛》2007年第3期。

[3]张春莉：《死刑复核程序中检察权的配置》，载《华东政法学院学报》2006年第4期。

[4]赵秉志、王超：《中国死刑控制的程序困惑及其出路》，载《中国刑事法杂志》2006年第3期。

[5]冀祥德：《死刑复核程序的现代定位》，载《法律适用》2007年第5期。

[6]李建明：《死刑复核程序的功能目标与程序构建》，载《江海学刊》2007年1月。

[7]谢佑平、杨富云：《死刑复核程序：理论思考和立法构想》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。

[8]褚福民、王春磊：《2006年刑事诉讼法学研究综述》，载《诉讼法学、司法制度》2007年第2期。

[9]陈光中：《＜刑事诉讼法修改专家建议稿＞重点问题概述》，载《人民检察》2006年第21期；张智辉：《死刑复核程序改革与检察机关的介入权》，载《法律科学》2006年第4期；陈卫东：《关于完善死刑复核程序的几点意见》，载《环球法学评论》2006年第5期。

[10]孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第36页。

[11]李汉吕、章青山：《关于我国死刑复核程序的检讨》，载《法商研究》2000年第2期。

[12]魏昌东：《死刑复核程序的完善与辩护权保障机制研究》，载《诉讼法学研究》2006年第6期。

[13]同注[7]。

[14]同注[5]。

[15][法]孟德斯鸠：载《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第76页。

[16]程捷、肖伟：《检察机关介入死刑复核程序探讨》，载《法治论丛》2007年第1期。

[17]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第96-100页。

[18]程雷：《检察官的客观义务比较研究》，载《国家检察官学院学报》2005年第4期。

[19]张国轩：《检察机关监督死刑案件复核的客观依据》，载《社会主义法治理念与中国检察制度》， 中国方正出版社2007年版，第225页。

[20]蔡杰、肖伟：《死刑复核程序之检察身份探究》，载《郑州大学学报法学版》2007年第1期。

[21]同注[1]。

[22]李姗姗：《从法理角度看死刑复核程序正当化》，载《法制与社会》2007年第1期。

[23]同注[8]。

[24]陈国庆、石献智：《检察机关参与死刑复核程序的几个问题》，载《人民检察》2006年第11期。

[25]张智辉：《最高检介入死刑复核程序不应成为问题》，载《法制日报》2006年2月7日。

[26]同注[20]。

[27]胡常龙：《死刑核准权归位后的程序正当性分析》，载《政法论坛》2007年第3期。

[28]杨翠芬：《进一步完善死刑复核程序的几点思考》，载《河北法学》2007年第1期。

[29]胡云腾、周正杰：《严格限制死刑与严厉惩罚死罪》，载《中国法学》2007年第2期。

[30]郑州省人民检察院研究室课题组：《死刑复核的法律监督》，载《国家检察官学院学报》2006年第4期。

[31]张智辉：《死刑复核程序改革与检察机关的介入权》，载《法律科学》2006年第4期。

[32]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程研究》，中国政法大学出版社2002年版，第139页。

【作者单位】武汉大学 湖北省人民检察院

【文章来源】《法治研究》2008年第2期