关于公司设立的若干问题
一、公司的设立的概念与设立方式
公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。公司设立不同于公司的设立登记，后者仅是公司设立行为的最后阶段；公司设立也不同于公司成立，后者不是一种法律行为，而是设立人取得公司法人资格的一种事实状态或设立人设立公司行为的法律后果。所以，公司设立的实质是一种法律行为，属于法律行为中的多方法律行为，但一人有限责任公司和国有独资公司的设立行为属于单方法律行为。
公司设立行为属于法律行为之一种，其成立要件、效力要件除了需要受民商事基本法如民法典、商法典的规制外，主要受《公司法》的规制。
(一)、公司设立的立法体例与立法主旨
从公司发展史来考察，公司设立的立法体例大体经历了从自由设立主义、特许主义到核准主义、准则主义、严格准则主义的过程。我国公司法在修改前对设立有限责任公司基本上采准则主义，对设立股份有限公司则采核准主义。这是《公司法》于1993年制定时基于当时的背景采取的防止滥设公司的政策，其初衷是为了避免滥设公司导致社会经济秩序混乱。这在当时的立法背景下是可以理解的。但是，经过十多年的发展，再采此种公司设立的立法例显然已经不合时宜。严格的准则主义和核准主义尽管可以预防少数违法者的行为，却为多数投资者设立公司带来了不便，不利于鼓励交易，不利于社会经济的发展，也不符合市场经济要求的自由企业制度。而且，以防止公司滥设作为公司法的立法主旨，必然会导致公司法中强行性规范增加，严重损害公司法的私法属性，使得公司法的立法目的无法实现。所以，公司法修改以方便投资者设立公司的政策取代了防止滥设公司为主旨的立法政策，其最突出的体现就是对所有公司的设立均采准则主义，包括有限责任公司和股份有限公司，取消了原来对股份有限公司的设立所采的核准主义。不仅如此，在公司设立的条件、方式、程序等方面也充分体现了自由设立公司和方便设立公司的立法主旨。例如，降低了公司注册资本最低限额，有限责任公司的注册资本由原来的10万元、30万元和50万元降为3万元，股份有限公司的注册资本由原来的1000万元降为500万元；又如，允许设立一人有限公司；再如，减少了公司设立条件中不必要的限制性内容，允许有限责任公司股东、股份有限公司发起人分期缴纳出资，等等。
(二)、公司设立方式
公司设立的方式基本为两种。即发起设立和募集设立。
发起设立又称“同时设立”、“单纯设立”等，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司只能采取发起设立的方式，由全体股东出资设立。股份有限公司也可以采用发起设立的方式。我国《公司法》第78条明确规定，股份有限公司可采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。发起设立在程序上较为简便。
募集设立又称“渐次设立”或“复杂设立’，是指发起人只认购公司股份或首期发行股份的一部分，其余部分对外募集而设立公司的方式。我国《公司法》第78条第3款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集面设立公司。”所以，募集设立既可以是通过向社会公开发行股票的方式设立，也可以是不发行股票而只向特定对象募集而设立。这种方式只为股份有限公司设立之方式。由于募集设立的股份有限公司资本规模较大，涉及众多投资者的利益，故各国公司法均对其设立程序严格限制。如为防止发起人完全凭借他人资本设立公司，损害一般投资者的利益，各国大都规定了发起人认购的股份在公司股本总数中应占的比例。我国的规定比例是35％。
(三)、公司设立登记
公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。设置公司设立登记制度，旨在巩固公司信誉并保障社会交易的安全。在我国，公司进行设立登记，应向各级工商行政管理机关提出申请，并应遵守《公司登记管理条例》的有关规定。
1、公司名称预先核准。根据《公司登记管理条例》第17条的规定，设立公司应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。其中，法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。
设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。
设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。
申请名称预先核准，应当提交下列文件：
(1)、有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；
(2)、全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；
(3)、国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。
2、公司设立登记程序。公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或共同委托的代理人作为申请人；设立国有独资公司应由国家授权投资机构或国家授权的部门作为申请人；设立股份有限公司应由董事会作为申请人。
A、申请设立有限责任公司应向公司登记机关提交下列文件：
(1)、公司法定代表人签署的设立登记申请书；
(2)、全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；
(3)、公司章程；
(4)、依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；
(5)、股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；
(6)、股东的主体资格证明或者自然人身份证明；
(7)、载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
(8)、公司法定代表人任职文件和身份证明；
(9)、企业名称预先核准通知书；
（10)、公司住所证明；
（11）、国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件(《公司登记管理条例》第20条)。
B、申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
(1)、公司法定代表人签署的设立登记申请书；
(2)、董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；
(3)、公司章程；
(4)、依法设立的验资机构出具的验资证明；
(5)、发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；
(6)、发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；
(7)、载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
(8)、公司法定代表人任职文件和身份证明；
(9)、企业名称预先核准通知书；
(10)、公司住所证明；
(11)、国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
其中，以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。对于公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件(《公司登记管理条例》第21条、第22条)。
比较上述的公司设立的相关规定，可见得出下列结论：
（1）、设立有限责任公司与设立股份有限公司在设立申请文件方面基本是一样的要求。
（2）、不同的是相关法律文件的签署人的称谓不同而已，有限责任公司称为股东，股份有限公司称为发起人。
（3）、以募集方式设立的股份有限公司在设立申请时需要提交的文件有所不同，主要是增加了创立大会的会议记录。
（4）、以募集方式设立公开发行股票的，还需提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
3、公司设立登记的法律效力。《公司登记管理条例》第25条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关签发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。”由此可见，公司经设立登记的法律效力就是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份。（学注：刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记的行为都在登记机关签发的《企业法人营业执照》之后，此处曾经出过考点。）
二、公司章程
(一)、公司章程的概念与特征
公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规则，在公司存续期间具有重要意义。
公司章程具有以下基本特征：
1、法定性。法定性主要强调公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制规定，任何公司都不得违反。公司章程是公司设立的必备条件之一，无论是设立有限责任公司还是设立股份有限公司，都必须由全体股东或发起人订立公司章程，并且必须在公司设立登记时提交公司登记机关进行登记。
2、真实性。真实性主要强调公司章程记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。
3、自治性。自治性主要体现在：其一，公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制订的，是公司股东意思表示一致的结果；其二，公司章程是一种法律以外的行为规范，由公司自己来执行，无需国家强制力来保证实施；其三．公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。
4、公开性。公开性主要对股份有限公司而言。公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。
(二)、公司章程的订立
公司章程的订立通常有两种方式：一是共同订立，是指由全体股东或发起人共同起草、协商制订公司章程，否则公司章程不得生效；二是部分订立，是指由股东或发起人中的部分成员负责起草、制订公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的制订方式。公司章程必须采取书面形式，经全体股东同意并在章程上签名或盖章，公司章程才能生效。
(三)、公司章程的内容
公司章程的内容即指公司章程所记载的事项。公司章程的具体内容可由公司种类、公司经营范围、公司经营方式的不同而有所区别，但都可以归为以下三类：
1、绝对记载事项。公司章程的绝对记载事项，是指法律规定公司章程中必须记载的事项。对于绝对记载事项，公司有义务必须一一记载，没有权利作出自由选择。如果缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，将导致整个章程无效。
2、相对记载事项。公司章程的相对记载事项，是指法律列举规定了某些事项，但这些事项是否记入公司章程，全由章程制定者决定。相对记载事项，非经载明于章程，不生效力。
3、任意记载事项。公司章程的任意记载事项，是指法律并无明文规定，但公司章程制定者认为需要协商记入公司章程，以便使公司能更好运转且不违反强行法之规定和公序良俗之原则的事项。如公司之存续期限，股东会之表决程序，变更公司之事由，董事、监事、高级管理人员之报酬等。
(四)、我国《公司法》对公司章程内容的规定
我国《公司法》第25条和第82条分别对有限责任公司和股份有限公司的章程应当载明的事项给予了规定。
1、有限责任公司公司章程的绝对记载事项。有限责任公司的章程应当载明下列事项：
(1)、公司名称和住所；
(2)、公司经营范围；
(3)、公司注册资本；
(4)、公司股东的姓名或名称；
(5)、股东的出资方式、出资额和出资时间；
(6)、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
(7)、公司法定代表人；
(8)、股东会会议认为需要规定的其他事项。
2、股份有限公司的绝对记载事项。股份有限公司的章程应当载明下列事项：
(1)、公司名称和住所；
(2)、公司经营范围；
(3)、公司设立方式；
(4)、公司股份总数、每股金额和注册资本；
(5)、发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
(6)、董事会的组成、职权和议事规则；
(7)、公司法定代表人；
(8)、监事会的组成、职权和议事规则；
(9)、公司利润分配办法；
(10)、公司的解散事由和清算办法；
(11)、公司的通知和公告办法；
(12)、股东大会会议认为需要规定的其他事项。
从公司法的上述规定可以看出，法律对有限责任公司章程的法定记载事项采取较为宽松的规则；而对股份有限公司章程的法定记载事项则采取较为严格的规则，要求记载的事项较多。这是由股份有限公司的资合性质和开放性所决定的。
(五)、公司章程的效力
《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司，股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
1、公司章程对公司的效力。公司章程对公司的效力表现在，公司自身的行为要受公司章程的约束。具体而言：一是公司应当依其章程规定的办法，产生权力机构、业务执行和经营意思决定机构、监督机构等公司组织机构，并按章程规定的权限范围行使职权；二是公司应当使用公司章程上规定的名称、在公司章程确定的经营范围内从事经营活动。三是公司以其章程对公司股东负有义务，股东的权利如果受到公司侵犯时，可对公司起诉。（注：此为新规定）
2、公司章程对股东的效力。公司章程系由公司股东制定，并对股东具有约束力。这种约束力不仅限于起草、制定公司章程的股东，而且对后来加入公司的股东是同样的，这是由公司章程的自治规则性质所决定的。公司章程对股东的效力主要表现为股东依章程规定享有权利和承担义务。如股东有权出席股东会、行使表决权、转让出资、查阅有关公开资料、获取股息红利等；同时，负有缴纳所认缴的出资及公司章程上规定的其他义务。
3、公司章程对董事、监事和高级管理人员的效力。公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力表现为，公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程，依照法律和公司章程的规定行使职权。若董事、监事、高级管理人员之行为超出公司章程对其赋予的职权范围，其应就自己的行为对公司负责。
(六)、公司章程的变更
公司章程的变更是指已经生效的公司章程的修改。原则上公司章程所记载的事项，不论是绝对记载事项、还是任意记载事项，只要确属必要，均可变更。但公司章程在变更时，应遵循以下原则：其一，不得损害股东利益；其二，不得损害债权人利益；其三，不得妨害公司法人的一致性原则，即不得因公司章程的变更，而使一个公司法人转变为另一个公司法人。
就公司章程变更的程序而言：首先，由董事会提出修改公司章程的提议；其次，将修改公司章程的提议通知其他股东；再次，由股东会或股东大会表决通过。
我国《公司法》规定：
有限责任公司修改公司章程的决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过(《公司法》第44条第2款)；
股份有限公司修改公司章程的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2／3以上通过(《公司法》第104条第1款)。
公司章程变更后，公司董事会应向工商行政管理机关申请变更登记。
三、公司的资本
(一)、公司资本的含义
公司资本也称为股本，它在公司法上的含义是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。公司资本的具体形态有以下几种：
1、注册资本。即狭义上的公司资本，是指公司在设立时筹集的、由章程载明的、经公司登记机关登记注册的资本。《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第81条规定；“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”
2、发行资本。又称认缴资本，是指公司实际上已向股东发行的股本总额。发行资本可能等于注册资本，也可能小于注册资本。实行法定资本制的国家，公司章程所确定的资本应一次全部认足，因此，发行资本一般等于注册资本。但股东在全部认足资本后，可以分期缴纳股款。实行授权资本制的国家，一般不要求注册资本都得到发行，所以它小于注册资本。
3、认购资本。是指出资人同意缴付的出资总额。
4、实缴资本。又称实收资本，是指公司成立时公司实际收到的股东的出资总额。它是公司现实拥有的资本。由于股东认购股份以后，可能一次全部缴清，也可能在一定期限内分期缴纳。故而实缴资本可能等于或小于注册资本。
我国新修订的《公司法》对公司资本采纳了一定程度上的授权资本制，即允许公司成立时股东只实际缴付一定比例的认缴资本，其余认缴的资本在公司成立后的一定期限内缴清即可。所以，公司的注册资本等于公司成立时全体股东的认缴资本总额，但公司成立时的实缴资本可能小于注册资本。
(二)、公司资本原则
公司资本原则，是指由公司法所确立的在公司设立、营运以及管理的整个过程中为确保公司资本的真实、安全而必须遵循的法律准则。传统公司法所确认的三项资本原则最为重要，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。
1、资本确定原则。资本确定原则是指公司设立时应在章程中载明的公司资本总额，并由发起人认足或募足，否则公司不能成立。现在很少有国家严守此项原则。如前所述，我国原来的公司法实行的是严格的资本确定制度，即要求公司资本于公司成立之时全部募足并全部缴足，并要经法定验资机构验资，但新修订的公司法已经对此做了重大的修改。
2、资本维持原则。资本维持原则又称资本充实原则，是指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。我国公司法贯彻了资本维持原则的要义，规定了若干强制性规范以确保公司拥有充足的财产。主要有：（1）、公司成立后，发起人或股东不得退股，不得抽回股本；（2）、股票发行价格不得低于股票面值；（3）、公司应按规定提取和使用法定公积金。法定公积金可视为资本储备，主要用途在于弥补公司的亏损、扩大公司经营规模而增加资本；（4）、亏损或无利润不得分配股利；（5）、公司原则上不能收购自己的股份，也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。
3、资本不变原则。资本不变原则是指公司资本总额一旦确定，非经法定程序，不得任意变动。实际上资本不变原则是资本维持原则的必然要求。
我国公司法主要对公司资本的减少作出严格限制。这些规定有：（1）须编制资产负债表和财产清单；（2）、须经股东大会作出决议；（3）须于减资决议后的法定期间内向债权人发出通知并且公告；（4）、债权人有权在法定期间内要求公司清偿债务或者提供相应的担保；（5）、公司减少注册资本后的数额不得低于法定的最低限额；须向公司登记机关办理变更登记。
(三)、公司资本与公司资产
传统公司法上的资本三原则有其制度价值，主要在于保护善意第三人的利益和交易安全，增强公司信用。但随着商业的发展和信用制度的变化，公司的信用并不主要取决于公司成立时的注册资本，而是取决于公司现有的资产状况以及市场信用，所以传统的公司资本三原则已经受到挑战，相关的变革已经发生或将要发生，如授权资本制的产生和运用。
严格的公司资本三原则的主要弊端在于：一是限制了民商事主体进入市场的资格和机会，设置过于苛刻的市场准入门槛而阻碍了人们的投资积极性，进而不利于社会经济的发展；二是增加了公司设立时的资本募集难度，不便于公司的创设；三是增加了公司运营中的资金成本，导致资本的闲置，进而加大了公司经营的总体成本；四是误导人们对公司信誉、履约能力、资信等方面的判断，以为注册资本数额大的公司就是信誉好的公司，进而使得人们忽视了对公司资产的客观考量与判断，并且使得虚假出资、抽逃出资的行为大量发生。
公司的信用特别是公司的偿债能力其实与公司成立时的注册资本关系甚微，因为公司是以其全部资产(而不是注册资本)对外承担债务清偿责任的。若公司成立时注册资本为100万元，现有资产为300万元，公司需以300万元的全部资产承担债务清偿义务；反之，若公司注册资本为300万元，现有资产仅100万元，公司也只能以此100万元承担债务清偿责任。
正是基于对公司资本性质与意义的上述理解，我国新修改的《公司法》在公司资本制度方面做了重大修订，体现在四个方面：
一是大幅度降低了公司的法定最低注册资本的数额，有限责任公司的法定最低注册资本由原来的10万元、30万元和50万元降低为3万元，股份有限公司的法定最低注册资本由1000万元降为500万元。
二是取消实缴资本制，由原来的公司成立时股东必须缴清全部注册资本才能成立公司(即原公司法规定的“注册资本为公司在登记机关登记的全体股东实缴的出资额”)修改为分期出资，即“注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”，亦即公司成立时股东不必实际交纳全部出资，而可以先成立公司，再分期交纳出资。
三是取消了原公司法对公司转投资比例的强行性规定的限制(即累计投资额不得超过公司净资产的50％)，改为根据公司章程由公司董事会或者股东会、股东大会决定。
四是取消了原公司法将有限责任公司的注册资本按公司种类分别采取不同法定最低注册资本数额的规定，改为统一的法定最低注册资本数额。
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