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收益与风险隔离破产“真实出售”认识与实践

2010-3-3 22:48:57 　来源：中国公司法律网GongSi.5Law.cn　编辑：

“真实出售”概念与资产证券化，破产隔离相关联，但事实上“出售”什么或“出售”对象是最基本的概念，必须澄清，否则就无法谈论“真实出售”。
一、出售什么
（一）可出售的对象是具有合法流通性的财产（权）。
1、比例，工厂合法生产并销售的产品、公司股权、房地产权等等；
2、但禁止流通的产品是不能合法出售的，例如“冰毒”、“国家级文物”等；
3、一些限制性流通的商品或财产（权），非经政府批准的特定出售对象，出售渠道或场所是不可以出售的，比如吗啡等药品、武器弹药、涉及国家安全的高科技产品，不能在交易所公开交易的上市公司股票等。
（二）可出售的对象是具有独立法律地位的财产（权）。
1、物权、债权、特定行业收费权、股权、知识产权等。
2、而附属在上述财产（权）上的收益权、处分权、使用权等收益性财产（权）：
1）如果能够合法地登记的，也可以出售，比如房地产出租权、商标使用权、品牌代理权、图书出版权等。
2）非登记类的财产（权）中的收益权、处分权、使用权不能独立地出售。如果通过合约形式出售的，那么破产时，合同受让人只能作为共同清算人参与破产程序，从而不能实施破产隔离。
3）非登记类的财产（权）项下的收益权，如果有法律规定可以质押、抵押的，也可以出售。租赁性资产、库存（如果可以抵押的话）等。
综上所述，可出售的对象是具有合法流通性的，独立法律地位及其具有登记权益性质的财产（权）。
二“真实出售”的要求
（一）法律要求
1、法律形式要求：书面的、登记的、批准的、公示的、交付的、等形式要求。
2、法律内容要求：
1）平等自愿的、无欺诈、无强迫的、无歧视性的等，不违反国家法律强制性和禁止性规定的。
2）物权、债权及其收益权、处置权、使用权可以全面转让，但知识产权只能转让收益权、使用权。
3）对物权、债权、知识产权等财产（权）项下的收益权、处分权、使用权的转让，法律要求其为登记财产，否则不可转让或转让不具有隔离性。
4）对非登记类的财产（权）项下的收益权转让，必须具有质押、抵押的法律规定，否则转让也不具有隔离性。
（二）会计要求
1、将资产从表内调整到表外
2、不仅看单次出售行为，要求从整体性、实质性上判断，出售行为的会计意义是否符合“真实出售”的概念。
3、对物权、债权、知识产权等财产（权）会计要求不一致。
1）置换或补偿条款不一样，债权出售最多不超过5－10％。
2）担保与反担保要求不一样。
三、法律要求与会计要求的矛盾与差异
（一）当法律要求满足时，会计要求可能不一样，特别是对会计要求的第2点的要求来讲，会与法律要求不一致，法律要求会成为形式要求，而会计要求是实质要求。
例：1、股权买卖来讲，只要股权过户，从法律上将就是“真实出售”；但如有回购协议，会计上只能认定为“抵押融资”。
2、债权买卖时，只要符合法律形式要件，从法律上讲就是“真实出售”，但如拥有担保条款或超过10％置换条款，就可能被认定为“抵押融资”。
（二）当会计要求满足，但法律要求不能满足时，“真实出售”不可成立。
例：债权转让的通知义务、法律登记义务、法律批准义务以及法律实质性要求条件等，都可能使买卖关系不成立。
四、“真实销售”在我国实践中的认识差异
（一）在司法实践中，债权转让协议只要符合法律形式要件，一般不会考虑会计实质要求，这样就可能影响甚至侵犯破产企业债权人的合法权益。
（二）但在债权转让行为成立时，不注重法律和会计的双重要求，只要是对会计上的“真实出售”缺乏理解。
（三）在债权转让过程中，受让人过多地注意保护自己的利益，往往要求转让人提供各种担保、回购、置换条款，并且不注重让债权转让人出具会计证明文件或出具正式发票，从而使债权转让人把“真实出售”的债权改为“抵押融资”，以骗取国家税收。同时，使债权受让人面临因非“真实出售”而无法做到“破产隔离”的局面。
（四）在形成债权过程中，不注重债权转让的可行条件，使债权转让的受让人面临太多抗辩权。

王祚君
二OO六年二月二十七日