| 2010-3-3 22:51:43 来源： 中国公司法律网GongSi.5Law.cn 编辑： |
一、破产申请
破产申请是破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。根据我国破产法的规定，当债务人不能清偿到期债务时，债权人和债务人都有权向有管辖权的法院提出破产申请。
(一)债权人提出申请
根据《企业破产法》第七条第1款规定，当债务人不能清偿到期债务时，不管是因其“经营管理不善造成严重亏损”或是其他原因而导致的，债权人均有权提出破产申请。债权人提出破产申请时，其申请应包括以下内容：(1)债权发生事实及有关证据；(2)债权性质、数额；(3)债权有无财产担保，有财产担保的，应当提供证据；(4)债务人不能清偿到期债务即停止支付到期债务并呈连续状态的有关证据。
(二)债务人提出申请
国有企业债务人申请破产，应经其上级主管部门同意。非国有企业债务人可以自行提出破产申请。另外，已解散尚未清算完毕的企业法人，依照《公司法》第一百九十六条第1款的规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当向人民法院申请宣告破产。债务人提出破产申请时，应当向法院提供以下证据材料：(1)企业亏损情况的说明；(2)有关会计报表；(3)企业财产状况明细表和有形财产的处所；(4)债权清册和债务清册，包括债权人和债务人的名单、住所、开户银行、债权债务发生的时间、债权债务数额、有无争议等；(5)破产企业上级主管部门或政府授权部门同意其申请破产的意见(仅限于国有企业)；(6)人民法院认为依法应当提供的其他材料。
二、破产案件的受理
(一)法院受理破产案件的程序
法院收到当事人提出的破产申请后，应当依照破产法的有关规定进行审查，并在7日内决定是否立案受理。审查的内容包括债务人是否达到破产界限，破产申请的主体、内容和形式等是否合法，提供的材料是否符合法律规定等。法院经审查认为破产申请需要更正、补充材料的，可以责令申请人限期更正、补充。申请人按期更正、补充材料的，法院自收到更正、补充材料的次日起7日内决定是否立案受理。申请人逾期未更正、补充材料的，视为撤回破产申请。法院审查后认为破产申请符合法律规定的，应当受理案件。认为不符合法律规定的，应裁定驳回。申请人不服法院驳回破产申请裁定的，有权向上一级法院提起上诉，上诉期限为10日。法院受理破产案件后，应依法组成合议庭进行审理，合议庭在法定期限内应完成以下工作：
1．发出开始破产程序的公告。公告应包括以下内容：(1)立案时间；(2)破产案件的债务人；(3)法院受理破产案件裁定书的主文；(4)债权人申请债权的期限、地点和逾期未申报的法律后果；(5)第一次债权人会议召开的时间、地点及其他具体事项。
2．合议庭应于作出受理破产案件的裁定后10日内通知债务人，在收到债务人提交的债务清册后10日内通知已知的债权人申报债权。
3．向债务人的开户银行发出协助执行通知书，通知要求银行停止办理债务人清偿债务的结算业务。开户银行支付维持债务人正常生产经营所必需的费用，需经法院许可。
4．向破产企业职工发布公告，要求他们保护好企业财产，不得非法处理企业的帐册、文书、资料和印章，不得隐匿、私分、无偿转让、非正常压价出售企业的财产。
5．通知破产企业的法定代表人向清算组办理交接手续，在破产程序终结前，不得擅离职守。
6．依法成立清算组接管破产企业的财产。
7．通知债务人自收到通知之日起停止清偿债务，在清算组接管破产企业之前，正常生产经营必须偿付的，须经法院审查批准。
(二)破产案件受理后的法律效力
法院对债权人或债务人提出的破产申请进行审查并作出受理裁定后，产生以下法律效力：
1．债务人对部分债权人的个别清偿行为无效；债务人隐匿、私分或者无偿转让破产企业财产的，人民法院应当裁定其行为无效，并可根据民事诉讼法关于对妨害民事诉讼行为的强制措施的规定，追究其法律责任。
2．债权人在法院公告指定的期限内申报登记债权。根据破产法的规定，债权人应当在收到通知后1个月内，未收到通知的债权人应当在公告之日起3个月内，向法院申请债权，说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关材料，逾期未申报的，视为自动放弃债权。法院发布公告后，债权人只能向受理破产案件的法院申报债权，不得另行提起新的诉讼。
3．法院受理破产案件后，正在进行的对债务人财产的其他民事诉讼程序和执行程序必须中止或终结。根据最高人民法院的司法解释，法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：(1)已经审结但未执行的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的法院申报债权；(2)尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的法院申报债权；(3)尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的法院申报债权，待破产程序终结后，恢复审理。以破产企业为债权人的其他经济纠纷，受诉法院不能在3个月内结案时，应当移送受理破产案件的法院，由受理破产案件的法院按照最高人民法院司法解释中对破产企业债务人的有关规定办理，解决债务问题。法院受理破产案件后，发现破产企业作为债权人的案件在其他法院受理，并且在3个月内难以审结的，应通知该法院向其移送案件。以破产企业为申请人的民事诉讼程序和执行程序是否要中止，由清算组决定。
4．法院受理破产案件后，对与破产债务人有其他关系的人产生一定效力。根据有关司法解释，破产企业债务人担任其他单位保证人的，债务人应当在收到法院破产案件立案通知后5日内转告有关当事人。债权人得知保证人(债务人)破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人的保证义务即自行终止，此后债权人只能向主债务人追究民事责任。债权人参加破产程序的，债权人在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍可就其未受清偿的债权向被保证的主债务人要求清偿。
三、债权人会议
（一）债权人会议的性质与组成
债权人会议是由全体债权人组成，以维护债权人共同利益为目的，在法院监督下讨论决定有关破产事宜，表达债权人意思的破产机构。关于其性质，学术界有不同观点，主要有临时集会说和团体机关说。前一种观点认为债权人会议不是权利主体或非法人团体，从而无诉讼能力，在破产程序中不具备独立地位，只是债权人为谋求共同利益而召集的临时集会。后一种观点认为债权人会议是债权人团体的意思表示机关，以决议的形式参与破产程序的重大事项决策，取得破产法上的常设机关地位。笔者赞同后一种观点，即债权人会议是债权人全体的意思表示机关，它是债权人自治的最集中体现。
根据我国破产法的规定，债权人会议由所有债权人组成，但不包括放弃债权的债权人。其成员依是否享有表决权可分为两类：一是享有表决权的债权人。包括无财产担保的债权人，有财产担保但放弃其优先受偿权利的债权人，担保物价款不足以清偿其担保债权的债权人就其未受清偿的债权享有表决权，债务人的保证人代替债务人清偿债务后，可以作为债权人，享有表决权；二是无表决权的债权人。主要指有财产担保的债权人，由于其就担保物享有优先受偿权，其受偿与破产程序无关，故不享有表决权。
债权人会议设立会议主席，由法院从有表决权的债权人中指定，通常由与债务人无特别关系，债权数额较大，与债务人同处一地的债权人担任较为适宜。债权人会议主席主持债权人会议，在其认为必要时有权决定召开债权人会议。同时，债权人会议主席应亲自行使职权，不得委托他人代理。如果其本人不能主持，可以由法院临时指定会议主席，必要时也可以由人民法院另行指定债权人会议主席。
（二）债权人会议的职权
根据《企业破产法》第十五条的规定，债权人会议的职权有以下3项：
1．审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。对于债权未被确认或者对确认的债权数额有异议的，可以请求人民法院裁决。近来学者认为，对债权性质及数额的确认属于对民事主体实体权利义务的确认，这项权利应由人民法院行使。
2．讨论通过和解协议草案。和解协议只有经债权人会议形成决议方能生效，因此，对于和解协议草案不得以债权人的私下意思表示或法院的决定代替债权人会议的决议。
3．讨论通过破产财产的处理和分配方案。破产财产的变价和分配方案，直接关系到债权人清偿利益的实现，因而这项权利只能由债权人会议行使。
为了充分体现和尊重债权人自治，最大程度地维护债权人的合法权益，《破产法（草案）》扩大了债权人会议的职权，强化了债权人在破产程序中的地位和作用。根据该法，将债权人会议的职权增加为8项，包括：（1）选任和撤换监督人；（2）调查债权；（3）决定继续或者停止债务人的营业；（4）通过和解协议；（5）通过重整计划；（6）通过债务人财产的管理方案；（7）通过破产财产的变价方案；（8）通过破产财产的分配方案。其中第1项是为了与新设的监督人制度相配合，第3、5、6项主要是与新设的重整程序相配合。
（三）债权人会议的召集和议决程序
1、债权人会议的召集。第一次债权人会议由法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开，法院不能提前或无故推迟召开第一次债权人会议。以后的债权人会议在法院或会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的1/4以上的债权人要求时召开。依据破产法的规定，债务人的上级主管部门可以派员列席债权人会议。债务人的法定代表人必须列席债权人会议，并有义务回答债权人等的询问，拒绝列席会议的，法院可依据民事诉讼法的有关规定对其拘传，强制列席。
2、债权人会议的议决程序。《企业破产法》第十六条规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。”可见，债权人会议的决议通过，应当同时具备两个条件：一是出席会议的有表决权的债权人的人数过半；二是所代表的债权数额占的财产担保债权总额的过半或2／3。
债权人会议依法通过的决议，对全体债权均有拘束力，不论其是否出席会议及表决同意。但债权人发现有下列情形之一时，可在决议作出后的7日内提请法院裁定：(1)会议的召集有违法之处；(2)会议所作出的决议在程序上违法；(3)会议所作出的决议内容违反实体法的规定。《破产法（草案）》还规定，债权人会议违反法律或者社会公共利益的，人民法院应当裁定决议无效。法院有权裁定撤销违法的债权人会议决议，维护债权人的合法权益。在债权人会议不能就债务人继续营业、债务人财产管理方案、破产财产变价方案等事项形成决议时，人民法院有权裁定。
四、破产和解与整顿
（一）破产和解制度的概念及特征
破产和解，是指破产程序开始后，经由债务人与债权人会议达成协议，就债务人延期清偿债务、减免债务、进行整顿等事项达成协议，以中止破产程序，挽救复苏企业的法律行为。破产和解制度最早出现于1673年的法国《商事条例》，但作为预防破产的和解制度则首创于1883年比利时的《预防破产之和解制度》。破产和解制度具有以下法律特征：
1．破产和解适用于已具备破产原因的债务，并且是以避免破产清算为目的的。传统的破产制度是以债权人为中心的强制偿债制度，强调的是债权人利益的绝对维护，未能顾及债务人的利益和破产所带来的社会影响。而破产和解制度则给予了债务人以复苏的机会，能够减少破产给社会带来的不利影响。
2．破产和解的内容一般是延期、分期偿还债务，以及免除或者部分免除债务。通过债权人的让步，不仅使债务人获得了拯救的机会，而且往往能够使债权人获得比在破产清算时更多的清偿。
3．破产和解须由债务人与债权人团体之间达成协议。和解的协议草案应由债务人提出，经由债权人会议表决通过，达成和解协议。
4．破产和解具有具有强制性。即和解协议一经债权人会议表决通过，该和解协议即对全体债权人有约束力。
（二）我国破产和解的特点
1、和解等程序与整顿程序相结合。所谓整顿，依据《企业破产法》的规定，是指在债权人提出破产申请后，破产企业的上级主管部门为了挽救债务人，经由债务人和债权人会议达成协议后，实施的旨在对破产企业进行挽救和复苏的活动。在西方国家，也有政府帮助企业整顿复兴的程序，如法国政府就设立了“产业结构整顿部际委员会”，负责协调和资助企业的重整。和解与整顿相结合，更有利于保障和解协议的执行。
2、和解和整顿只适用于债权人申请破产的案件。根据《企业破产法》的规定，债务人企业只有在得到上级主管部门批准后才能提出破产申请，而整顿申请又只能由债务人的上级主管部门主持，因此，如果是债务人提出申请，自然不发生和解整顿的程序。
（三）重整制度
与和解整顿制度相联系的是重整制度。所谓重整是指已具有破产原因或破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序。从破产制度的历史发展来看，单纯以清偿债务为立法目的的破产法越来越无法解决公司及企业破产所带来的一系列社会问题。于是，产生了具有积极拯救功能的制度——重整制度，它不是单纯以清偿债务的目的，也不象和解制度那样只是消极地避免债务人受破产宣告，而是对其进行积极的挽救，以企再生。从世界破产立法的发展来看，破产、和解与重整已成为现代破产制度的三大基石。重整一般适用于公司，故有学者直接称之为公司的重整(Corporate
reorganizition)。对于重整制度的立法，有的国家将其规定在公司法中，如英国；有的则规定于破产法中，如美国破产法典、德国破产法，也有的国家单独制定重整法，如日本的公司更生法。我国《企业破产法》规定的整顿制度，虽然其目的亦旨在挽救破产企业，但是，由于其仅适用于国有企业的破产整顿，并且是由破产企业的上级主管部门提出并主持，它与世界各国破产法中的重整制度是有根本区别的。对此，我国《破产法（草案）》单列一章，对重整制度作了较为具体的规定。
依据我国《破产法（草案）》规定，重整仅适用于下列情形具有挽救希望的企业法人，包括：
1．债务人具备破产原因，即不能清偿到期债务，或者因停止支付而被推定为不能清偿；
2．债务人将要出现破产原因，即因为经营或者财务发生困难将导致不能清偿到期债务。
债务人、一名或数名债权人或者持有债务人注册资本1／3以上的出资人可以在案件开始时或在案件受理后和破产宣告前向人民法院申请重整，人民法院经审查认为重整申请符合破产法的规定的，应当裁定许可债务人进行重整。在债务人重整期间，由管理人负责主持营业，但可以将营业事务交手给债务人的管理层，并对其实施监督。管理人可以任命债务人的业务执行机关或者其他工作人员，或者债务人以外的人员，负责企业的营业事务。管理人应当负责重整计划的制订，重整计划应当包括以下内容：（1）重整企业的经营方案；（2）债权调整方案；（3）债权的清偿方案；（4）重整执行人；（5）重整计划的执行期限；（6）有利于企业重整的其他方案。重整计划应在法院指定的期间内提出，法院认为计划草案符合破产法的规定的，应及时召开债权人会议，将草案付诸表决。重整计划一经通过，即对破产案件受理前成立的所有债权包括享有担保物权的债权均有约束力。
（四）和解与整顿制度的程序及内容
根据我国破产法的有关规定，国有企业达到破产界限，由债权人申请破产的，在法院受理案件后3个月内，其上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿期限不超过两年。整顿申请提出后，债务人应当向债权人会议提出和解协议草案，经由债务人与债权人会议达成和解协议，整顿程序才能开始。非国有法人企业破产，无论是债权人还是债务人提出破产申请，在法院受理破产案件后，债务人都可以提出和解协议草案交由债权人会议讨论。债务人提出的和解协议草案应当包括：1、企业财产状况说明；2、企业恢复清偿能力的可能性；3、清偿资金的来源；4、债务人清偿债务的方法和期限；5、要求各债权人减免债权的数额等。
根据《企业破产法》的规定，国有企业上级主管部门申请对债务人企业进行整顿时，应当向法院、债权人会议提交整顿方案。整顿方案应包括下列内容：(1)对企业达到破产界限的原因分析；(2)调整或组建企业新的领导班子的计划；(3)改善经营管理的措施和改革、转产措施的可行性；(4)扭亏增盈的办法；(5)整顿的期限和目标等。
债权人会议表决通过和解协议的，应当报请法院审查认可，法院经审查认为协议符合法律规定，应予以认可，作出中止破产程序的裁定，并且发布公告，和解协议自公告之日起具有法律效力。体现为：(1)和解协议成立前产生的债权人只能按和解协议的规定接受债务清偿。但和解协议成立后产生的债权人不受协议约束；(2)债务人只能按照和解协议清偿债务，不得给个别债权人以任何特别利益，但公平地给全体债权人以清偿上的利益除外；(3)和解协议对债务人的保证人或连带债务人无效，他们仍应按原来债的约定承担保证责任或连带责任；(4)和解协议无强制执行效力，如债务人不履行协议，债权人只能请求法院终结整顿，宣告其破产。和解协议发生效力后，被申请破产的企业便进入整顿阶段。企业的整顿由其上级主管部门负责主持，在整顿期间，企业上级主管部门应当定期向债权人会议和法院报告整顿情况，和解协议执行情况等。
（五）和解与整顿的终结
和解与顿的终结分为正常终结和非正常终结两种方式：
1、正常终结。《企业破产法》第二十二条规定：经过整顿，企业能够按照和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并且予以公告；整顿期满，企业不能按照和解协议清偿债务的，人民法院应当宣告该企业破产，并且依照本法第九条的规定重新登记债权。
2、非正常终结。《企业破产法》第二十一条规定，整顿期间，债务人企业有下列情形之一时，应经人民法院裁定，终结企业整顿、宣告其破产：(1)不执行和解协议；(2)财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿的；(3)有《企业破产法》第三十五条所列违法行为之一，严重损害债权人利益的。
五、破产宣告
（一）破产宣告的概念和特征
破产宣告，是指法院依当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的诉讼活动。破产宣告只能由法院以裁定方式作出。破产宣告具有以下特征：
1．破产宣告是和解整顿程序与破产清算程序的连接点。破产宣告必须是在破产案件受理后，且往往是在适用和解与整顿程序后仍无法挽救企业后适用的。此时，唯有通过破产清算才能使债权人得到公平清偿，使债务人退出市场。
2．破产宣告是法院审理破产案件的司法行为。只有法院才能依据其审判职权依法作出债务人破产的裁判。
3．破产宣告使破产财产的范围得到最终确定。
（二）破产宣告的依据
根据《企业破产法》第二十三条规定，在以下情形下，法院应当以书面裁定宣告债务人企业破产：
1．企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的；
2．企业被依法终结整顿；
3．整顿期满，不能按和解协议清偿债务的。
同时，《企业破产法》第三条第2款还规定了不予宣告破产的法定事由。包括(1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；(2)取得担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的。
法院宣告企业破产应公开进行，并应发布公告，公告应具有下列内容：(1)破产企业的名称、住所地址；(2)企业亏损、资产负债状况；(3)宣告企业破产的理由和法律依据；(4)宣告企业破产日期；(5)宣告企业破产后企业的财产、帐册、文书、资料和印章的保护。
（三）破产宣告的效力
1．对破产程序的效力。在破产案件受理后，破产宣告前，债务人还可以通过和解或者其他方式（如取得担保，在短期内清偿债务）而避免破产清算，而一旦宣告破产，则破产案件只能进入破产清算程序，不能逆转。
2．对债务人的效力。破产宣告前，被申请破产的企业只能称为债务人，在宣告破产后即成为破产人。其财产亦成为破产财产，债务人丧失对财产和事务的管理权。
3．对债权人的效力。破产宣告对债权人的效力主要有以下几方面：（1）破产宣告时未到期的债权视为已到期的债权，但应减去未到期之利息；（2）有财产担保的债权人可以由担保物获得清偿，未获清偿的部分可以申报破产债权；（3）对破产企业负有债务的债权人享有破产抵销权；（4）无担保的债权人只能依破产清算分配方案获得清偿。
4．对其他人的效力。破产宣告后，与破产人有其他民事关系的第三人，根据破产法的规定，享有相应的权利或承担相应的义务。包括：（1）破产企业的债务人或财产持有人只能向清算组清偿债务或支付财产。（2）破产人占有的属于他人的财产，其权利人可以行使取回权。（3）破产企业的开户银行应当将破产人银行帐户供清算人专用。法院宣告企业破产后，应通知破产企业的开户银行，限定其银行帐户只能供清算组使用，通知时应附上宣告企业破产的裁定书副本。。（4）破产无效行为的受益人应当返还其受领的利益。
此外，法院应当指定破产企业必要的留守人员。破产企业的法定代表人和财会、统计、保管、保卫人员必须留守，其他需要留守人员及留守人数由清算组决定，并通知破产企业的法定代表人做好移交准备。
六、破产清算
(一)破产清算组
破产清算组是指企业被宣告破产后，由法院指定的、对破产财产实施保管、清理、处理和分配等行为的破产机构。根据《企业破产法》和最高人民法院的司法解释的规定，法院应当自宣告债务人企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业，清算组由法院从企业上级主管部门、财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和有关专业人员中指定，清算组可以聘任会计师事务所的会计师及其他必要工作人员。
清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法在清算目的范围内进行必要的民事活动。具体包括：(1)接受破产企业的债务人或财产持有人进行的债务清偿或财产交付；(2)决定破产企业未履行合同的解除或继续履行；清算组决定解除合同而使合同相对方受到经济损害的，其损害赔偿额应作为破产债权，通过破产程序受偿；(3)对破产企业的财产进行清理、估价和处理；(4)制订财产分配方案并提交债权人会议讨论通过；(5)执行债权人会议通过并经法院裁定批准的财产分配方案。此外，依据《企业破产法》第三十五条的规定，破产企业自破产案件受理前6个月至破产宣告之日止的期间内有下列行为的，清算组可以向法院申请追回财产。这些行为包括：(1)隐匿、私分或者无偿转让财产；(2)非正常压价出售财产；(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(4)对未到期债务提前清偿；(5)放弃自己的债权。
清算组必须依法履行其职责，这些职责包括：(1)对法院负责并报告工作，接受法院的监督；(2)列席债权人会议并接受其监督；(3)负责保管破产企业的财产、帐册、文书、资料和印章等；(4)其他职责。
（二）破产清算与破产程序的终结
清算组在清查、核实破产企业全部破产财产后，应当聘请具有法定资格的资产评估机构进行资产评估，并以评估价值为依据通过拍卖、招标等方式对破产企业财产进行变卖处理。清算组应当根据对破产企业的清算结果制作破产财产明细表、资产负债表，并提出破产财产的分配方案，经债权人会议表决同意后，报请法院裁定认可，然后由清算组执行。破产财产在优先拨付破产费用后，按以下顺序清偿：1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；2、破产企业所欠税款；3、破产债权。破产财产不足清偿同一顺序清偿要求的，按照同一比例清偿。
破产财产分配完毕后，清算组应提请法院终结破产程序，法院应在接到申请后7日内作出裁定终结破产程序。破产程序终结的，债务人企业的法律人格归于消灭。破产程序终结后，清算组应向破产企业原登记机关办理注销登记，并将办理情况及时告之法院。破产企业注销登记后，法院应当宣告撤销清算组，有关破产案件的全部文件材料，移交法院存档保存。
七、破产财产
（一）破产财产的概念及范围。
破产财产，又称破产财团。是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的所有财产。破产财产有以下法律特征：（1）破产财产必须是破产人享有财产权的财产，不仅包括具有所有权的财产，也包括国有企业享有经营管理权的财产。（2）破产财产是可用于破产分配的财产。（3）破产财产是由清算人占有和支配的财产。债务人被宣告破产后，其财产即应由依法设立的破产清算人接管和支配，未经清算人许可，债务人无权对其破产财产加以支配和利用。（4）破产财产是法定范围内的财产。
依据我国《企业破产法》第二十八条规定，破产财产由下列财产构成：
1．
宣告破产时破产企业经营管理的全部财产。主要包括：（1）有形财产。如厂房、机器设备、运输工具、原材料、产品等。（2）无形财产。如土地使用权、专利权、商标权、著作权、专有技术等。（3）货币和有价证券。（4）投资权益。如在其他公司中享有的股权。
2．
破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产。主要包括：（1）因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产。（2）因未履行合同的继续履行而取得的财产。（3）因破产财产所生的孳息。（4）清算期间继续营业的收益。（5）基于其他合法原因而取得的财产。如因他人侵犯破产企业的专利权而获得的赔偿。
3．
应当由破产企业行使的其他财产权利。主要包括：（1）应当由破产企业行使的合同债权。如因他人违约行为所生的违约金、赔偿金的请求权。（2）应当由企业行使的非合同债权。如基于他人的侵权行为的损害赔偿请求权、不当得利请求权等。（3）应当由破产企业行使的票据权利，包括破产企业作为持票人所享有的付款请求权和追索权。（4）应当由破产企业行使的其他请求权。如企业对股东欠缴出资的请求权，企业对税收机关应退税的请求权。
此外，企业分立时，以自己的一部分财产设立与自己无产权关系的新企业，如果未能按照《公司法》或其他有关法律的规定订立分立协议，对企业分立前的债务进行合理分担，并且通知债权人，或者债权人在法定期间内要求企业清偿债务或提供相应担保，而企业不能清偿或不提供相应担保的，分立协议应为无效，分离出去的财产原则上应属于破产财产。对企业以其资产投资设立的下属企业或者以合资、联营、参股等方式与他人共同设立企业的，由于是基于投资行为所形成的财产权，应当以属于其应得的投资权益作为破产财产。
根据破产法和有关司法解释，企业的下列财产不属于破产财产：(1)破产企业已作为债务的担保物。但担保物价款超过其所担保的债务额的，超过部分属于破产财产；(2)依法禁止扣押执行的财产。如企业保卫部门的枪支弹药、警械，涉及国家机密的文件档案等；(3)破产企业内党、团、工会等社团组织的经费及其所购置的财产；(4)企业在破产前为维持生产经营，向职工筹措的款项，视为破产企业所欠职工工资处理。但职工在企业破产前作为资本金投资的款项除外；(5)破产企业的学校、托幼园(所)、医院等社会福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但是，没有必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产。对职工住房，新拟订的破产法规定：破产法生效前建设的不列入破产财产，破产法生效后建设的列入破产财产，但原承租人享有对房屋的优先购买权。
(二)破产财产中的土地使用权处置
破产企业土地使用权的处置，是破产财产中一个非常重要的问题。为了妥善安置破产企业职工，保障破产法的顺利实施，国务院就破产试点问题颁发的《通知》对企业土地使用权的处置作出了特殊规定。根据国务院的《通知》，国有企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得属于破产财产，但应首先用于破产企业职工的安置，安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分列入破产财产，用于分配。
集体企业破产时，如其土地为集体所有，则应依国务院的有关规定处置。如其使用的土地为国家所有且其是无偿划拨取得，则土地使用权转让所得也应用于破产企业职工安置，有剩余的，不列入破产财产，应上交国家有关部门。如集体企业土地使用权系有偿取得，安置职工后有剩余部分应列入破产财产。
此外，依据国务院的《补充通知》规定，破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。
八、破产债权
(一)破产债权的概念及构成
破产债权，是指债权人在破产宣告前成立并经依法确认，可以通过破产程序公平受偿的财产请求权。包括：1、无财产担保的债权。2、放弃优先受偿权的有财产担保的债权。3、超过担保物价款未受偿的债权。4、损害赔偿债权。指债权人因清算组解除合同而受到的损害，其损害赔偿数额作为破产债权。5、保证人或其他承担连带债务人因履行其保证义务或连带责任而发生的求偿权。6、票据债权。破产企业作为票据(汇票、本票、支票)发票人或背书人被宣告破产，而付款人或承兑人不知其破产事实而付款或承兑，由此产生的债权作为破产债权。
同时，依据破产法的有关规定，以下各项不得成为破产债权：1．债权人为个人利益参加破产程序的费用不得作为破产债权。2、破产宣告前对债务人的罚金、罚款等刑事或行政处罚，在破产宣告后也不得作为破产债权再予追缴，以免使原对债务人所作的处罚转移到全体债权人身上。3、破产债权在破产宣告后的利息。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜企业破产法＞若干问题的意见》第64条规定：“计息的破产债权，计算到破产宣告之日止。”4、超过诉讼时效期间的请求权。5、其他不得成为破产债权的情形。例如，依现行破产法的规定，未按法定期间申报的债权不能成为破产债权；职工工资、劳动保险费用和欠缴的税金等，不属于破产债权，而是先于破产债权受偿的特别请求权。
(二)与破产债权相关的其他几种权利
1．取回权。是指财产权利人对于属自己所有非破产企业所有的财产，依法通过清算组取回的权利。取回权包括一般取回权和特殊取回权。一般取回权可以基于财产共有、委任、寄托、承揽、租赁、借用、无因管理等原因而财产被破产人合法占有发生，也可因侵权行为、不当得利等原因使财产被破产人非法占有而发生。对于特殊取回权，我国破产法尚无规定，在国外，主要有两种形式：一是异地买卖中的出卖人取回权，即在异地交易中，出卖人发运买卖标的物以后，买受人没有付清价款，而于收到标的物以前被宣告破产的，出卖人有权解除合同并取回该项财产。二是行纪人的取回权，即行纪人受委托人的委托购入物品并交付给委托人，在货物发运后，委托人尚未收到货物又未付清价款而被宣告破产的，行纪人对于已发运的财产拥有取回权。
2．别除权。是指债权人所享有的，可以不依破产程序而能从破产人的特定财产上得到优先受偿的权利。别除权实际上是民法担保制度在破产程序中的实现，主要是指破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人就担保物所享有的优先受偿的权利。包括因抵押、质押、留置等财产担保方式而产生的别除权。
3．抵销权。是指债权人与破产企业互有债务时，债权人享有的不依破产程序而以自己的破产债权与该债务进行抵销的权利。破产法上的抵销是从民法中债的抵销衍变而来的，与民法上的抵销权相比较，破产抵销权有三个主要特点：（1）享有破产抵销权的人，须为破产债权人。在民法上，互负债务的双方都有主张抵销的权利，而在破产法上，抵销权只能为破产债权人享有，破产债务的清算人并不得主张抵销。（2）破产债权人应于破产宣告前主张对债务人所负债务的抵销。一旦债务人被宣告破产，则破产债权人对破产债务人所负的债务必须全部履行，不得主张抵销，否则有损其他债权人的利益。（3）破产抵销权的行使，不受债的种类和履行期限的限制。民法上的抵销，以债务标的种类相同和二者均已到期为条件，而破产法上的抵销权的行使，并不以此为必要条件，不论是否属同种类债务，也不管是否均已到履行期限，破产债权人均可以行使。
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| 孟戈律师，1977年出生，汉族，中共党员，2003年至2007年在上海毅石律师事务所（中华人民共和国司法部部级文明律师事务所；2000年度上海市律师事务所综合实力并列第1位；连年入选权威法律刊物《亚太法律500强－亚洲商事律师事务所指南》）从事律师工作，常年为通用电气GE、本田...[查看详细] |
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