现行刑事诉讼法一直没有就特殊侦查措施进行规定，导致特殊侦查手段的应用无法律依据，制约了职务犯罪侦查的有效开展。刑事诉讼法修正案(草案)改变了这种状况，专门规定了“技术侦查”一节内容，并且赋予人民检察院在包括职务犯罪在内的侦查程序中可以采用技术侦查措施。 

    特殊侦查措施的设立，无疑有利于提高检察机关职务犯罪侦查的能力，但是，由于这些侦查手段涉及隐私权的干预和限制，应该对其适用范围进行严格限制。然而，草案对特殊侦查措施的适用条件、程序、期限、救济等内容的规定仍不够明确，如何平衡真实发现与隐私保护之间的关系?

    一、刑诉法草案对特殊侦查措施适用条件和程序规定的不足

    刑事诉讼法修正案(草案)在第一百四十七至一百五十一条对特殊侦查措施进行了规定。其中规定侦查机关“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”可以采用技术侦查等特殊侦查措施;采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。同时规定了材料用途和保密等方面的内容。 

    但是相关规定过于笼统，适用条件不明确的问题依然没有解决;适用程序的规定也过于宽泛，可操作性不强;被侦查人权利救济的渠道依然没有明确。可见，虽然刑诉法草案设立了特殊侦查措施，但相关规定仍然有较大的完善空间。

    二、在比较中考察:特殊侦查措施的实体与程序规制 

    由于多方面因素，在我国职务犯罪侦查中，法律实质上并未赋予检察机关采用特殊侦查措施的权力。与我国不同，从20世纪二十、三十年代开始，在世界主要国家和地区，特殊侦查措施被广泛运用于职务犯罪侦查中。 

    (一)特殊侦查措施的实体规制世界法制发达国家普遍根据程序法定原则对特殊侦查手段进行立法规制。实体规制上看，涉及监听等秘密性、技术性侦查措施的规定，域外主要有以下三种模式:一是诉讼法律模式，即在刑事诉讼法中对特殊侦查问题在强制措施中作出规定，主要存在于大陆法系国家。譬如，德国《刑事诉讼法》第100条A项(监听和录音)规定、俄罗斯《刑事诉讼法典》第186条对监听规定;二是综合法律模式，即在以打击和控制犯罪为基本内容的综合性法律中对监听等秘密侦查方法进行规定，譬如美国1968年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》、英国2001年颁布的《侦查权力规则》;三是专门法律模式，即通过专门立法对特殊侦查手段的使用进行规定，譬如，日本1999年颁布的《犯罪侦查通信监听法》。 

    (二)特殊侦查措施的程序规制为防止权力滥用，发挥预设的法律功能，各国非常重视正当法律程序，对特殊侦查措施的适用范围、适用程序、权利救济等都有明确规定，并形成一些普遍性的法制规则。 

    1.比例原则 

    在特殊侦查措施中，它要求特殊侦查措施必须针对案件侦查目的，而且只有在必要的时候才能采用，在适用时对特殊侦查措施的对象实施的侵害要保证最小化。在使用任意性侦查措施可以有效侦查犯罪的情况下，不应当使用特殊侦查措施。例如，美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》就明确规定，只有当常规侦查措施已经失败或不可能成功或过于危险时才能适用特殊侦查措施。 

    2.司法令状原则 

    为了防止特殊侦查措施侵害公民的基本权利，各国通行的做法是将特殊侦查措施的控制权与特殊侦查措施的实施权分离，由两个不同的机关分别行使。实施特殊侦查措施的侦查机关没有适用特殊侦查措施的决定权，必须向特殊侦查措施控制机关(通常是中立的法院)申请，经控制机关审核，认为符合特殊侦查措施的法定条件的，予以批准，方可交由侦查机关具体实施。这种分权制衡的方式，能有效防止特殊侦查措施的滥用。例如，《法国刑事诉讼法典》第100条规定:“电讯截留措施由预审法官采取并监督”。控制机关批准特殊侦查措施的决定必须以书面的形式作出，载明特殊侦查措施的对象、期限、地点、执行机关等事项。 

    3.权利救济原则 

    在特殊侦查措施中，特殊侦查措施的秘密性使得被实施者往往不知道自己被采取特殊侦查措施，因而也就不知道其权利受到了侵害。因此，保障被采取特殊侦查措施者权利救济的一个基本前提就是其事后的知情权。在特殊侦查措施实施后，被采取特殊侦查措施者应有被告知的权利。此外，针对非法特殊侦查措施，根据非法证据排除规则等对违法机关实施制裁。许多国家规定，非法特殊侦查措施所获得的证据材料原则上必须予以排除，不得用作对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据;非法特殊侦查措施的受害者有权对实施非法特殊侦查措施者提起民事赔偿诉讼。

    三、走特色之路:我国职务犯罪特殊侦查措施的构建 

    (一)职务犯罪适用特殊侦查措施的范围 

    在职务犯罪的侦查中，应当允许运用特殊侦查措施，将职务犯罪的相关罪名列入特殊侦查措施的范围之中，但没有必要从可能判处的刑期上限制特殊侦查措施适用的范围。这是因为我国当前职务犯罪相对高发，而侦查手段又比较缺乏，刑期较低的犯罪并不意味着其侦破难度就会降低。即使是对刑期较低的犯罪适用特殊侦查措施，也不能说就超出了比例原则的要求。同时，根据比例原则，可规定只有在以任意性侦查手段不能或难以查明案情的情况下，才允许适用特殊侦查措施。常规侦查手段包括任意性和强制性侦查手段，如果要求穷尽强制性侦查手段仍不能或难以查清案件事实的情况下才能适用特殊侦查措施，有过分慎重之嫌。 

    (二)职务犯罪适用特殊侦查措施的程序 

    职务犯罪适用特殊侦查措施的程序设计，应当考虑分权制衡以避免权力的滥用。在批捕权由上一级检察机关行使的情况下，特殊侦查措施的批准权可以参照批捕权的行使模式，由上一级检察机关行使，这更符合我国当前侦查制度体系的实际情况。 

    特殊侦查措施的程序包括特殊侦查措施的启动、审批和执行。特殊侦查措施的启动应由职务犯罪侦查机关提起书面申请，申请书载明特殊侦查措施的对象、期限、特殊侦查措施的理由、特殊侦查措施的手段等。上一级检察机关负责对特殊侦查措施的申请予以审核。在紧急情况下，若有延误将导致重大危险或丧失重大证据时，侦查机关也可以不经批准直接适用特殊侦查措施，但应当在24小时内向有权作出特殊侦查措施决定的机关申请确认。特殊侦查措施的执行应有执行依据，即上级检察机关制作的批准特殊侦查措施决定书。特殊侦查措施的执行权由职务犯罪侦查机关行使，可以要求其他相关部门予以配合。特殊侦查措施适用过程中可以对相关内容进行记录、保存。特殊侦查措施的适用期限可规定最长不得超过3个月。 

    (三)被非法采取特殊侦查措施的权利救济 

    有权利必须有救济。在非法适用特殊侦查措施侵害公民权利的情况下，应当赋予公民获得及时救济的权利。在侦查机关违法时，应赋予公民向法院起诉寻求事后救济的权利。 

    1.采取特殊侦查措施后的告知义务。为了保障被采取特殊侦查措施者采取有效防御和救济的权利，我国职务犯罪特殊侦查措施结束后，应当由批准特殊侦查措施的检察机关将适用特殊侦查措施的情况书面告知被采取特殊侦查措施者。 

    2.非法采取特殊侦查措施的证据排除。从非法采取特殊侦查措施所获得资料的范围上看，可以包括非法采取特殊侦查措施获得的证据及其派生证据。既要排除非法采取特殊侦查措施所获得的证据，也要排除以此作为线索所获得的派生证据，从而避免非法特殊侦查措施的发生。而且，在职务犯罪特殊侦查措施适用条件相对宽松的情况下，对非法特殊侦查措施所获证据的排除则应采取相对严格态度，以防止滥用特殊侦查措施的情况发生。 

    3.请求民事赔偿或国家赔偿。现行侵权责任法第二条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。据此，在非法采取特殊侦查措施的情况下，权益受到侵害的主体有权请求民事赔偿。我国现行国家赔偿法的赔偿范围主要仍限于侵害人身权的情况，对于侵犯隐私权的非法特殊侦查措施，尚不属于国家赔偿的范围。对非法特殊侦查措施的诉讼救济如果仅以民事赔偿为主，不足以威慑并制约侦查机关。我国应该逐渐完善国家赔偿制度，将非法特殊侦查措施纳入国家赔偿的范围，并提高相关赔偿数额。 

    (作者单位:安徽师范大学诉讼法研究所)