中国注册企业法律顾问、经济师:缪建国

一、案件情况:

上诉人:(原审被告)陕西某股份有限公司，住西安市高新路

被上诉人:四川石油管理局油气田建设工程总公司、住四川省内江市

上诉请求:上诉人(简称C公司)因返还建设工程施工合同保证金一案，不服西安市莲湖区人民法院(2002)莲经初字第747号民事判决，请求西安市中级人民法院依法撤销一审判决并驳回四川油建公司在一审的诉讼请求。

其上诉的事实和理由是:B公司虽然作为主要发起人成立了C公司，但这并不能证明B公司接管了C公司。因为:1、四川油建公司并未与C公司签定合同，四川油建公司是向B公司支付了20万元建设工程施工合同保证金，但并未向C公司支付20万元合同保证金，B公司与C公司之间是两个独立的企业法人，B、C两公司之间并没有任何隶属或包容关系，对外的民事责任应由其各自独立承担。同时B公司并未被工商行政管理部门注销，其企业法人资格仍然存在，B公司仍应独立承担对四川油建公司的民事法律责任。所以B公司欠四川油建公司的保证金应由其独立归还。2、四川油建公司应向B公司主张权利而不是向C公司。四川油建公司没有起诉B公司而只起诉C公司是错误的。B公司作为独立的企业法人现依然存在，应由其独立承担债务。3、C公司董事长之承若系其个人行为。因此，一审判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决并驳回四川油建公司的诉讼请求。

四川油建公司抗辩:应当依法维持(2002)莲经初字第747号民事判决，驳回B公司的全部诉讼请求。因为:1、B公司是C公司的主要发起人或控股公司，而且两个公司的法人代表均是一个自然人。控股公司的意思表示就是C公司的意思表示。2、C公司对B公司的债务承担依法成立并有效。c公司向四川油建公司出具的欠条及其法定代表人的承若等证据，都证明了炫星公司的债务由火炬公司承担的法律关系成立。3、以合法形式脱逃债务是法律不允许的，上诉人还应当承担建设工程施工合同缔约过失责任。故一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判或判决上诉人双倍返还违约定金。

因为一审法院经审理已查明，1999年4月22日，四川油建公司与西安某某科技发展公司(以下简称B公司)签定了建设工程施工合同，合同约定， 公司财务会计。B公司将5000户级反火型燃气管网供气系统工程发包给四川油建公司施工，四川油建公司已经向B公司支付20万工程信誉保证金。1999年4月27日，四川油建公司以电汇形式向B公司支付了20万工程信誉保证金。但该合同因故未实际履行。2001年5月25日，C公司向四川油建公司出具欠条，即欠油建公司第二分公司工程信誉保证金20万元。目前，由于种种原因一时无法筹集这笔欠款归还。该公司承若于2001年6月30日前归还，如到期不还，油建公司到西安追款的一切费用由该公司承担。该欠条中还注明:"由于该公司改制，原合同单位更改为陕西C股份有限公司，现C股份有限公司的行政及财务公章因工作需要已带往北京，故该欠条盖原B合同单位公章。原B合同单位公章与现C股份有限公司的公章具有同等效力(由某副总经理承若了以上情况并于2001年5月25日电话委托现C股份有限公司行办主任负责签字、盖章)。该欠条以C公司名义出具，加盖B公司公章，并由C公司办公室主任负责签字认可。2001年5月28日，C公司法定代表人致函油建公司，表态按该公司承若，设法在六月底先还10万元，七月份之内还清余款10万元，并承担差旅费和律师费用。此后，油建公司因多次催款未果，花费差旅费6627。6元，因而诉至一审法院，请求判令被告C公司返还20万元的工程信誉保证金及其银行利息元;支付为索款而发生的差旅费用8295。对比一下公司。6元及律师代理费8000元。

因为一审法院还查明，1999年4月，B公司作为C公司的主要发起人，成立了陕西C股份有限公司，并占有该公司30%的股份。1999年4月17日，陕西省人民政府以陕政函(1999)78号文件于与批准。同年4月30日，陕西省经济体制改革委员会以陕改发(1999)39号文件转发了陕西省人民政府通知。1999年10月13日，C公司领取了企业法人营业执照，B公司法定代表人任C公司的法定代表人。B公司于2001年7月向工商、税务机关申请停业，至今再未年检。

所以一审法院经审理认为，原告四川油建公司与陕西B公司签定的建设工程施工合同合法有效，原告四川油建公司按合同约定向B公司支付了20万工程信誉保证金。建设工程施工合同因故未能履行。B公司本应及时将工程信誉保证金如数退还原告。但B公司长期占用原告四川油建公司的工程信誉保证金。侵犯了原告的合法权益。现B公司作为主要发起人成立了C公司，C公司应兑现由其向四川油建公司归还20万保证金的承若，并承担四川油建公司到西安催款的差旅费用。故四川油建公司的诉讼请求于法有据，一审法院于与支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款及第一百一十一条之规定，一审法院作了如下判决:(一)被告陕西C公司于本判决生效后10日内归还原告四川油建公司建设工程合同保证金20万元，并承担1999年4月28日至判决给付之日的银行利息，且按国家银行同期贷款利率计算;(二)被告陕西C公司于本判决第一条规定的时间内支付原告四川油建公司催款差旅费6627。6元;(三)驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6150元原告四川油建公司负担228元，被告陕西火炬公司负担5922元。

一审法院判决后西安C公司不服，因而提起了上诉。

二审法院经审理认为，B公司收取四川油建公司工程信誉保证金20万后因故未能实际履行合同，却将B公司的资产作为股份投入到C公司，B公司的财产已归并C公司。C公司的法定代表人不仅以C公司的名义向四川油建公司出具了承担债务的承若书，而且2001年5月25日C公司还向四川油建公司出具了欠条，并载明由于该公司改制，原合同单位改为C公司。该欠条也印证了C公司承若偿还该笔债务。C公司称其董事长的承若仅代表个人意志，并以此作为上诉的理由不能成立。故一审判决认定事实清楚，处理正确，依法应当于以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，二审法院以(2002)西中法民三终字第13号民事判决书当庭判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6150元由上诉人陕西C股份有限公司承担。

二、案例分析

(一)、本上诉案主要涉及两个独立的企业法人之间的债务承担关系是否成立

因为法人应当依法独立承担法律责任。因为B公司与C公司是两个独立的企业法人，应当依法独立承担法律责任。如果两个企业法人之间没有发生承若行为，就不应当承担法律责任。由于原告二级单位领导想到在省外异地诉讼宜找法院所在地的律师，所以，一审诉讼未委托国有大型企业的企业法律顾问代理，而是委托了西安市当地的社会私人"律师"代理。但因当地"律师"在确定被告主体资格时出错，在确定诉讼标的时又出错，使简单的给付之诉案件反而复杂化成确认之诉的案件。一审判决后，C公司以被告的主体资格错误为由，上诉到西安市中级人民法院，要求改判已经关门停业的B公司独自承担经济责任，企图金蝉脱壳。四川油建公司因此反而成了被上诉人，处于不利的诉讼地位。处于不利诉讼地位的根本原因是应将B公司和C公司作为共同被告，并死死盯住B公司将金蝉脱壳后的企业资产转投到了什么地方?B公司的钱投到了C公司后，而且是以企业重组改制的合法名义将金蝉脱壳后的企业资产变为股份，成为C公司30%的股权。一个自然人同时担任B控股公司和C股份公司两个企业的法定代表人，将B公司的资产变成股权投入到C股份公司之中，进行了所谓的企业改制，实质上是企图让B公司以已经停业而且又无资金可以支付为由来脱逃拖欠四川油建公司外揽建设工程的20万元合同信誉保证金的债务。因其脱逃拖欠债务的表现是公然的违法行为，所以应当受到国家法律的严厉制裁。

针对一审代理人将被告的主体资格弄错，在弥补一审诉讼漏洞时企业法律顾问阐明，原签定合同主体的法定代表人是代表的B公司，但当该公司以四川油建公司承揽工程的信誉保证金作为股东公司的投资，投入到C股份公司之后，是凭股东公司30%的股份当上了C股份公司的法定代表人。(C公司由10多个公司股东组成)作为同时代表B、C两个公司的法定代表人，董事长本人的意思表示在一定情况下就是B、C两个公司的意思表示。而当C股份公司董事长以C公司的名义口头和书面均承若C股份公司对B公司承担债务时，就成立了C股份公司对B公司之间的债务承担法律关系。依据一审法庭上C股份公司诉讼代理人在法庭上的承若和C股份公司董事长对B控股公司债务承担的承若函，C股份公司对B公司两个独立企业法人之间的债务承担关系就依法成立。因此，二审法院应当依法驳回C股份公司的上诉请求，维持原判或依据《合同法》一百一十五条、《担保法》第八十九条、第九十条之规定改判C股份公司双倍返还四川油建公司40万元建设工程施工合同信誉保证定金，并承担全部诉讼费用。

(二)、企业改制不能脱逃所拖欠的债务，与B公司的债务承担关系依法成立。C公司在一审法庭上承若"B公司遗留的债务由C公司承担。"一审法庭也查明答辩人与B公司1999年4月22日签定了《建设工程施工合同》，1999年4月27日答辩人及时地向B公司电汇了20万元承揽建设工程施工合同的保证金，1999年4月，B公司作为C公司的主要发起人以发起设立的方式成立了C股份公司，而且BC两个公司的法定代表人均为一个自然人，而且C公司在一审法庭上已经承若B公司遗留的债务由C公司承担。C公司不仅有书面的债务承担的意思表示，而且在法庭上也有债务承担的意思表示，这也完全符合《民法通则》第四十四条第二款的规定，C公司从B公司分立出来，它的权利义务由发起设立后的C公司享有和承担。因此，C公司对B公司的债务承担关系依法成立且有效。

根据我国《民法通则》第四十三条:"企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。"的规定和第四十四条第二款:"企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担"的规定，B公司在企业改制中作为C公司的主要发起人，将自己的资产折算成股份去投资，所投的资产占C股份公司股份的35%，B公司的法定代表人因行使股东企业的控股权而成为的C公司的法定代表人。所以不管是企业改制也好，两个独立的公司也好，债务企业投资的股份在那里，其权利义务就应带到那里，债权人追债就应追到那里。

(三)、以合法形式脱逃债务是法律不允许，C公司还应承担缔约过失责任。1、由于C公司的董事长一个人操纵两个公司，将B公司的财产投入到C公司的经营中，企图以其控股股东B公司是改制后已停业，没有能力来承担民事责任的合法形式来脱逃其既违反合同，又违反法律的债务，是法律所不允许的，同时也是违反法律的诚实信用基本原则和社会公德的。因此，应当驳回上诉人的上诉请求及其理由，依法制裁上诉人，维持原判并判决上诉人承担全部民事责任。2、四川油建公司是以20万元的建设工程施工合同保证金来承揽C公司一方5000户级反火型管网供气工程安装任务，在性质上是属于承揽5000户级反火型管网供气工程安装定金的意思表示。依据《中华人民共和国合同法》第115条的规定，C公司及控股股东B公司的双重法人代表，依法应当承担双倍返还答辩人40万元违约定金的法律责任。还有，四川油建公司为承揽陕西B公司所掌握的5000户级反火型管网供气工程安装任务，已为签定合同作了人力、物力及现场考察等大量投入，因C公司一方违反法律的诚实信用基本原则，使答辩人的信赖利益损失不能得到补偿，根据《中华人民共和国合同法》第42条二款、三款之规定，C公司依法应当承担缔约过失责任。

(四)、律师费用为何不应由C公司承担。尽管C公司法定代表人致函四川油建公司，表态按C公司承若，设法在六月底先还10万元，七月份之内还清余款10万元，并承担原告催款追款差旅费和律师费用。四川油建公司某二级单位曾要求法院判令C公司承担8000元一审律师的代理费用，但未受到法院支持。因为公司是企业法人，法人应当具有法律意识和法律行为能力。特别是国有大中型企业，国家人事部、经贸委、司法部三部委明确规定企业应当设立企业法律事务机构并配备国家注册企业法律顾问。企业本身就应当配备法律专业人才，具备包括起诉、反诉、抗辩等法律诉讼行为的完全民事行为能力。所以，在一般情况下，企业另行临时聘请的社会律师代理企业的诉讼行为，其费用企业应当自己承担。不应由相对方承担。

三、跨省诉讼追债启示

(一)应相信法律和人民法院能够公正司法。

想不到中国石油、四川油建公司企业法律顾问的答辩及代理意见，受到西安市中级人民法院的当庭支持，审判长竟而当庭宣判驳回西安市某C股份公司的上诉请求和诉讼理由，维持了原判。尤其是在一周后签收判决书时，仅开庭前一天才见面约几分钟，素不相识的案件承办法官还说，你们四川石油企业法律顾问的普通话说得来还很好听。其实是国家的法律意志在法院中能够得到认真贯彻，因诉讼证据、答辩状和代理词准备充分，企业法律顾问是在理直气壮的上诉抗辩声中，依靠国家法制的神奇力量及西安市中级人民法院民事审判庭审判人员的司法公正达到了二审当庭判决胜诉。

(二)、申请执行应讲求适宜。二审胜诉后，企业法律顾问及时发催款函要求对方执行生效判决，C公司的董事长在收到四川油建公司要求其立即执行生效判决的催款函后，明确表态并亲笔回函，愿意执行判决，并表示在今后改正不足。还信誓旦旦地表示要如何争取与四川油建公司这个"钢铁队伍"共同开拓西部市场等等。可到了约定的付款期限又同意再推延付款一个月，还因"非典"原因又再合理再推延付款期限两个月，在既将拖过企业申请法院强制执行的诉讼时效时，企业法律顾问不再相信陕西C公司董事长的多次庄严承诺和亲笔书面承诺，及时申请人民法院采取强制措施，在查明作为被执行人的C股份公司尚确乏偿债能力的前提下，又依据终审判决书将旧债权20万元及催款路费、有关诉讼费用和三年同期银行贷款利息总算成新的债权26万余元，兑现三万元后又续签23万余元的还债合同。使强制执行难的债权及时受到法律的有效保护。

(三)、追债应当由企业法律顾问进行。根据国务院的《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十六条"国有及国有控股企业应当加强内部监督和风险控制，依照国家有关规定建立健全财务、审计、企业法律顾问和职工民主监督等制度"的规定，和财政部关于《建立健全企业应收款项管理办法的通知》，和《国有企业法律顾问管理办法》，企业应当建立严格的坏帐损失内部处理程序制度。对重大的逾期应收款项，应当通过诉讼方式解决;企业属于坏帐损失处理前，应当先交给企业法律事务部门的企业法律顾问或律师签认处理。涉案人员应当进行回避。从而减少和防范法律执行风险。

2004年1月8日于成都华阳

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