[案情]

　　刘老汉夫妇含辛茹苦供儿子小刘读大学。小刘大学毕业、买房、结婚、生子后，将刘老汉夫妇接进城里养老。可是天有不测风云，刚享福几年，小刘因车祸去世，媳妇也带着孩子回娘家，并且声明“不继承遗产，不负担债务”。原来，小刘生前购买这140平方米的住房，是将房屋抵押后搞的按揭贷款，至今尚欠本息15万元。刘老汉夫妇年近古稀，无生活来源，居委会帮他们申请了低保，当然没有能力还银行的钱。2006年3月，追款无着的建设银行将二老告上法庭，法院判令二老还本付息。2006年10月，建设银行申请法院强制执行。

　　[分歧]

　　执行过程中，建设银行申请对抵押贷款的住房拍卖还债。法院对刘老汉夫妇这“唯一房产”能否拍卖还债，产生两种不同的观点：

　　第一种意见认为，最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(简称《查封规定》)第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，公司法解读 。但不得拍卖、变卖或者抵偿。”最高院《关于执行设定抵押房屋的规定》(简称《抵押规定》)第六条规定：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。”现在银行想要拍卖的房屋是刘老汉夫妇的唯一住房，而且刘老汉夫妇属于低保对象，如果拍卖，不但违反上述规定，更重要的是侵犯了二老的居住权、生存权，不管怎么样，生存权大于债权，因此，银行的拍卖要求不能支持。

　　第二种意见认为，《抵押规定》后于《查封规定》颁布，且专门针对已依法设定抵押的房屋而作，则关于争议住房能否拍卖的问题，应首先适用该规定。而该规定第二条明确规定：“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。”该规定显然是对《查封规定》相关第六条的修订。所以人民法院有权对刘老汉夫妇的唯一住房进行拍卖，拍卖款抵债后的余款，二老可以租房，这并未侵犯其居住权、生存权。

　　[评析]

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　1、应正确理解被执行人的生存权。所谓生存权，是指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利。它不仅指个人的生命在生理意义上得到延续的权利，还包括人们赖以生存的财产不被掠夺、人们的基本生活水平和健康水平得到保障和不断提高。

　　被执行人生存权从狭义上来讲，就是指在民事强制执行中，被执行人依法享有的维持其本人及其所抚养家属基本生活条件的权利。它与金融债权相比，具有下列特点：

　　(1)权利主体不同。金融债权的权利主体为银行、证券、保险等机构，一般均为独立法人;而被执行人生存权仅属作为被执行人的自然人享有。

　　(2)权利产生的时间不同。金融债权的一般因金融法律关系主体之间的约定而产生;而被执行人生存权是与生俱来的，并且受到宪法和法律的承认和保护。

　　(3)权利性质不同。金融债权是普通权利，是财产权、请求权、相对权，它必须通过债务人履行债务才能实现，是只能对抗债务人的权利;被执行人生存权是基本权利，是人身权、支配权、绝对权，它无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利，并可以对抗不特定的人，任何人都不得妨碍和侵犯。此外，金融债权为非专属权，可以让与;而被执行人生存权为专属权，专属于被执行人自身，不可转让。

　　在民事执行中，保护被执行人的生存权主要体现在保障被执行人必需的生活费用、生活用品、居住的房屋这三个方面的基本生活条件，其目的是维持被执行人简朴的、基本的生活水平。从这个意义上来说，这种保护是有限的保护。如果被执行人不履行法定给付义务，却依然出入高档场所、用高档商品、住豪宅，我们就不能以保护生存权为由，置债权人的债权于不顾。

　　2、银行的抵押权受法律保护。我国《担保法》第53条第一款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”这里，法律赋予房屋抵押权人在债务履行期届满，未受清偿时，从拍卖、变卖该房屋所得的价款中优先受偿的权利。然而，《查封规定》第6条，却使抵押权的该权利受到了限制，这一规定显然违反了法律。表面看来，该条规定似乎体现了对被执行人的人文关怀，富于人道主义精神，但这一代价是极其昂贵的，不仅牺牲了债权人的债权，而且限制了人民法院的强制执行权，正可谓因小失大。或许，拍卖依法抵押的房屋，有可能使极个别被执行人居无定所，但这是其侵犯他人债权所带来的必然后果，其违法在前，被执行在后，法院并无保证其住所的义务，而且，从世界各国立法例看，很少有为保障债务人的最低生活线而禁止债权人对债务人的抵押物进行处置的先例。解决贫困债务人基本生存问题，主要靠政府救济和社会保障制度，不能靠牺牲债权人的利益和违背《合同法》为代价来解决，否则，在由其诱发的道德风险一同出现的情况下，其损害的将不仅仅是几个债权人的利益，而是民法上为自己的行为负责的准则和整个市民社会诚实信用的基石。正是基于这一原因，最高院才在《查封规定》颁布一年后(2005年11月14日)以《抵押规定》对上述规定进行了修正，与法律作出了同步规定，仍赋予抵押权人对抵押房屋拍卖、变卖款的优先受偿权。

　　3、拍卖刘老汉夫妇的住房并不必然侵犯其生存权。如前所述，生存权维护的是公民最基本的生活条件，就居住权而言，刘老汉夫妇所住房屋的状况应与其享受低保的身份相符。目前刘氏二老的住房面积为140平方米，是一般工薪阶层所望而兴叹的豪宅，显然与其低保的经济状况不符。此其一;这一豪宅按市场价已超过35万元，如果将其拍卖，二老至少可得20万元，这20万元用来租赁住房，以本地房租价格至少可以保证20年无忧，或者，也可以花10多万买一套40-50平方米的二手房，照样可以保证其居有其所，此其二;如果一方面让银行的15万元金融债权变成坏帐，另一方面却让两个被执行人住他们自己都无力侍弄的超大面积豪宅，这是怎样一幅不公平的图画!此其三。综上，拍卖二老的住房，既保护了金融债权，又不侵犯其生存权、居住权，因此，第二种意见是正确的。