骗取口头约定预付款的行为是何种诈骗

案情：

2004年8月，无业人员张某某经人介绍认识了外省做建材生意的何某，张某某称其所在公司有大批建材可以提供给何某，2004年9月，张某某与何某拟订了书面购销协议，张某某以未带公司公章为借口，没有在协议上签名，致双方均未在协议上签字最后只达成口头购销协议：何某先付8万元货款给张某某，张某某10日内保质保量完成10万元的建材业务，余款货到付清。2004年9月24日，何某将 8万元预付款汇到张某某帐上，并告知张某某已经汇款到帐上，催促张某某发货，张某某以种种借口推脱。2011年最新婚姻法。随后，张某某将钱取出后用于还帐等开支，并中断了与何某的所有联系。

对于本案的定性，存在以下几种不同意见：

第一种意见认为：张某某的行为构成合同。理由是：本案是典型的利用合同进行诈骗，张某某与何某先是书面协议，后口头协议，这种协议在民事上可以定义为合同。张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的预付款后逃匿。客观上，解除劳动合同。张某某这一诈骗行为既破坏了合同当事人一方的财物所有权，同时也破坏了社会市场经济秩序。其行为符合第二百二十四条第（四）项的规定，构成了。其次，虽然张某某有诈骗行为，从刑法意义上讲，根据特别法优于普通法的原则，诈骗罪是一般规定，合同诈骗罪是特别规定，应当以合同诈骗罪论处。

第二种意见认为，张某某的行为构成诈骗罪。其理由是，张某某的诈骗行为只是利用一种口头的合同，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人货款，这种口头的合同，从定罪证据的客观可见性来看，不能作为刑事诉讼中合同诈骗中的“合同”。因此，本案只能定性为诈骗罪。

笔者认为：合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，其侵犯的客体是市场经济秩序与合同当事人一方的财物所有权。诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大的行为，其侵犯的客体只有一个，即公私财产的所有权。合同诈骗罪与诈骗罪特别是普通诈骗罪的区别，关键在于行为人是否利用了“合同”这种形式。

从考虑定罪证据的客观可见性来看，本案“合同”的表现形式是口头约定合同，不能达到证据客观可见性要求。而在合同诈骗罪的认定中，必须有足够的证明被告人所利用 “合同”的存在的证据。本案中张某某与何某的书面协议，没有双方签字认可，不能成其为合同。其次，对于所谓的“口头合同”是难以达到证据的客观可见性的，因此，口头合同不能成为合同诈骗中的“合同”。

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