在仲裁程序中，如果一方当事人对仲裁管辖权有异议时，应由谁来决定仲裁管辖权?法院还是仲裁庭?传统的观点认为，应由法院来确定。80年代后，自裁管辖学说逐渐占主导地位。根据这一学说，仲裁庭有权对仲裁协议的效力及仲裁管辖权作出决定，但是，仲裁庭的这一权限，既不是排他性的，也不是终局的，必须接受法院的司法监督。于是出现了仲裁制度中的“并行控制”现象，即在一个管辖权异议的解决过程中，同时存在仲裁和诉讼两种程序的并行。如何协调这两种程序主要体现为法院介入仲裁管辖权的程度和时间选择，但本质上是要解决仲裁的自裁管辖与仲裁管辖权司法监督的程序竞合问题。

　　一、自裁管辖学说及在各国的实践

　　自裁管辖学说(kompetenz—kompetenz，jurisdictionconcern-ingthejurisdiction)又称为“管辖权之管辖权”理论、仲裁管辖原则，是80年代后发展起来的关于仲裁管辖权的学说，它已经得到世界各国的广泛接受和采纳，成为当代仲裁法的一项基本原则。[1]但各国对这一学说的接纳程度并不同，主要体现在各国法院对自裁管辖的监督程度和介入时间不尽相同。

　　(一)仲裁庭享有完全的自裁管辖权，其作出的管辖权决定是终局的，完全排除了法院的监督。当事人不得另行向法院提出异议，即使在仲裁裁决的撤销或者承认和执行程序中。如德国在1998年《民事诉讼法典》修订之前，根据判例，若当事人在独立的仲裁条款中授予仲裁庭这项权力，那么，仲裁庭作出的决定不仅对当事人，而且对法院均具有拘束力，被称之为“裁定管辖的管辖权”。[2]

　　仲裁庭完全享有自裁管辖权，有利于仲裁的独立性的实现。国内亦有学者认为将仲裁管辖权的最终决定权授权给法院而不是仲裁机构，“有违于仲裁独立性的发展趋势”[3].但是，如果仲裁庭错误地作出有管辖权的决定，提出仲裁管辖权异议的当事人若败诉，若再不允许当事人在裁决的承认及执行阶段或撤销裁决阶段向法院寻求司法救济，当事人的权利受到损害之后就成了“没有救济的权利”，显然有违于“无救济便无权利”的法理。[4]因而，实践中已很少有国家采纳这种做法，其发源地德国在1998年修法后也已抛弃了这种模式。

　　(二)法院介入仲裁管辖权审查的时间延迟到仲裁庭作出仲裁裁决以后。如《法国民事诉讼法典》第1458条规定：“根据仲裁协议提交仲裁庭的争议若提交到法院，法院应拒绝管辖”。换言之，“在法国，自裁管辖学说发挥着计时器的作用，它把法院介入仲裁程序的时间一直推迟到裁决作出之后。”[5]

　　目前国际上对仲裁管辖权的司法监督有一种“时间后移”的趋向，[6]法国等国家所采纳的这种模式正是这一趋向的具体表现。你知道公司。虽然这种模式有利于加速仲裁程序的进行和减少法院介入仲裁的几率，但是，如果仅仅因为仲裁庭在裁定仲裁管辖权问题上的一个错误而导致整个仲裁裁决的效力得不到法院的确认，一个商事纠纷须经过两个程序所造成的时间和金钱的浪费，恐怕有违当事人选择仲裁的本意，也不利于仲裁制度本身的长远发展，孰优孰劣尚取决于立法者的价值取向和时间的检验。

　　(三)依照联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第3款，如果仲裁庭对当事人的管辖权异议不是在终局裁决中而是在仲裁程序中专门作出裁定，任何一方当事人均可以在收到仲裁庭裁定之日起30日内向有关法院提出异议。即仲裁管辖权的最后决定权仍在法院，并且法院可以通过介入仲裁程序和裁决的撤销程序以及裁决的承认和执行程序进行监督。但在法院进行仲裁管辖权的审查期间，仲裁庭仍可继续仲裁程序，因此能保障仲裁的效率性。如1998年修法后的德国，以及加拿大、苏格兰等国，就完全采纳了示范法的规定。[7]联合国示范法实际上是各大法系仲裁法观念交锋时妥协的产物，它提供的仅仅是一个较低标准的、相对合理的、能为国际社会接受的起点。

　　(四)有条件的自裁管辖制度，即仲裁庭是否有权决定管辖权，取决于当事人的授权，当事人可以通过“免上诉协议”条款约定或取消仲裁庭的自裁管辖权，并且在符合一定条件时，法院可以在任何时候对仲裁管辖权进行监督。如1996年英国《仲裁法》第30条规定，除非当事人有约定，仲裁庭有权决定其自身管辖权。美国的做法与英国类似，如果当事人授予，仲裁庭就可以对有关管辖权问题做出决定，否则，仲裁庭无自裁管辖权。但是，在当事人对仲裁管辖权提出异议时， 商业犯罪 。仲裁庭并不需要将仲裁程序停下来，从而保持仲裁的效率性。

　　二、自裁管辖与仲裁管辖权的司法监督

　　各国对自裁管辖制度的不同安排，实际上就是各国法院对仲裁管辖权的司法监督机制的差异，[8]这是一个问题的两个方面。事实上，自裁管辖原则中仲裁庭所享有的决定管辖权的权力仍是一种司法监督下的有限的权力，自裁管辖原则的关键不在于是否赋予仲裁庭的决定以终局效力，也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力，而在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件，从而避免法院过早地干预仲裁程序，有利于仲裁庭提高效率。[9]

　　仲裁协议是仲裁制度的基石，有效的仲裁协议可以产生仲裁管辖权和排除法院的诉讼管辖权。但是，仲裁的制度化前提是，法律承认仲裁。[10]仲裁制度的存在和发展离不开代表国家强制力的法院的保障，可以说司法监督正是仲裁制度的另一块基石。对仲裁管辖权的司法监督直接影响到仲裁程序中的司法监督和仲裁裁决的承认与执行以及撤销等问题，是仲裁程序的先决问题。

　　仲裁的发展经历了一个由习惯到法律的过程，即制度化过程，因此，“仲裁不能超越出所有法律体系，总存在着一些能确定仲裁协议的效力和仲裁裁决可执行性的法律。”[11]换言之，仲裁制度是建立在各国国内法及国际公约的操作平台之上的，受各国国内法的制约。各国有关国内立法及各国间缔结的国际条约一般都赋予仲裁协议排斥法院管辖权的效力，因此，仲裁协议的效力不同于一般实体法协议的效力，它还具有程序法上的效力，即能够引起争议解决程序的发生，并经过一定的程序最终产生具体的实体后果的效力。

　　仲裁协议必须与具体的未来或已经发生的实体争议相联系，由于在同-一实体法律关系上不能设立两个程序法上的效力，仲裁协议的效力与诉权发生竟合。随着自裁管辖制度的确立，仲裁庭的自裁管辖权也得到了立法的确认，因此，仲裁庭拥有自裁管辖权不是来源于当事人的约定，而是一项法定的权力，具有对抗程序法上的诉权的效力。

　　三、自裁管辖与仲裁管辖权司法监督的程序竞合

　　(一)仲裁程序与诉讼程序的并行

　　如前文所述，大多数国家将仲裁管辖权的最后决定权赋予法院，除法国、比利时等少数国家外，大多数国家的立法和《国际商事仲裁示范法》都赋予当事人在仲裁开始前或仲裁进行中向法院提起仲裁管辖权异议的权利。如果法院认定仲裁庭享有管辖权，则仲裁程序继续进行，成为该纠纷解决的程序，从而导致仲裁程序与诉讼程序的并行，但此时的诉讼程序究竟是什么性质?示范法和许多国家的立法均没有明确，从各地的立法实践看，有两种做法。

　　一种做法是将此时的诉讼程序处于“中止”状态。如《香港1996年仲裁(修订)法》规定，“法院或大法官倘信纳并无充分理由支持该事项可无须按照协议提交仲裁，以及信纳申请人在法律程序展开时并一直依然准备和愿意作出任何能使仲裁恰当进行的必要事情，可作出命令将法律程序搁置。”即采用中止诉讼形式，将法律程序(诉讼)“搁置”起来，先提交仲裁。[12]

　　另一种做法是将此时的诉讼程序处于“终止”状态。如台湾《商务仲裁条例》规定，若当事人不遵守仲裁契约而另行提起诉讼时，“据以请求法院驳回原告之诉。”[13]这与我国《仲裁法》第26条，“当事人达成仲裁协议，其实新工伤保险条例解读。一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉”的规定大致相当，即采用驳回起诉形式，实际上是终止法院管辖权。[14]

　　诉讼程序在仲裁开始后处于“中止”还是“终止”的状态，在实践中的大多数情况下并无区别，处于“中止”的诉讼程序将随着仲裁程序的结束而“终止”，但也有例外，这种例外一般出现在仲裁、诉讼两套并行的程序出现竞合的情形下。[15]这种竞合具体可分为积极的竟合与消极的竞合。

　　(二)自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的消极竞合

　　自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的消极竞合是指，对某一特定的争议，仲裁程序和诉讼程序都不予管辖的情形。较常见的情形是，如果仲裁庭认为自己没有管辖权，而法院则认定仲裁协议有效，产生两种程序的消极竟合。在这种情况下，由于法院显然不能强制仲裁员进行仲裁，仲裁协议事实上已不能执行，诉讼程序亦已停止，当事人必须达成新的仲裁协议，或者重新提起诉讼。另外，如果法院在仲裁管辖权异议时认定仲裁庭有管辖权，但后来在仲裁进行阶段因仲裁员或案件自身的原因被法院撤销从而使仲裁程序终止，也会产生这两种程序的消极竞合。

　　在这两种程序消极竞合的情形下，如果在仲裁管辖权异议时，法院以“搁置”的形式使诉讼程序处于中止状态，则一旦仲裁程序被终止，诉讼程序即自动恢复，无需当事人重新起诉，显然有利于争议解决效率的提高，以及避免诉讼程序与仲裁程序的消极竞合。

　　反对这一做法的意见认为，解决商事纠纷的方法，除了诉讼、仲裁外，还有其他许多解决方法，如和解、协调等，如果法院自动恢复诉讼程序，显然剥夺了当事人选择其他解决方法的自由。仲裁协议排斥诉权之效力来源于法律对当事人放弃诉权的确认，因此，当事人既然有订立仲裁协议的自由，当然也有通过明示或者默示的方式放弃仲裁的自由。一方当事人以起诉行为明示放弃仲裁，另一方当事人只要没有向法院提出异议，均可视为对仲裁协议的默示放弃，而他是否参加诉讼或申请仲裁则在所不问，因为另一方当事人是否已申请仲裁，对法院来说不可能也无需知情。既然双方当事人都明示或默示放弃仲裁，仲裁管辖权自然归于消灭。而且，法院的管辖权是强制性的，一旦当事人再次提起诉讼，对方当事人除了应诉抗辩或弃权外别无选择，因此若将一方当事人在仲裁开始前起诉的行为视为寻求诉讼解决的意思表示，那么，以“搁置”的形式自动恢复诉讼程序并没有剥夺当事人的自由，却能有效地避免这两种程序的消极竞合。

　　(三)自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的积极竞合

　　二十世纪中叶以来，虽然在某些具体问题的处理上，如仲裁协议能否排除法院的专属管辖权等，各国的做法并不一致，但随着仲裁制度的逐步完善，仲裁程序和诉讼程序的积极竞合现象，在总体上已得到协调。[16]但并非完美无缺。

　　在有效仲裁协议的前提下，一方当事人向仲裁庭申请仲裁启动仲裁程序，而对方当事人始终不参与仲裁程序，也不向仲裁庭提出仲裁管辖权抗辩，却直接向法院起诉启动诉讼程序。如果仲裁申请人也始终不参加诉讼程序，也不向法院提出管辖权异议，那么就会产生仲裁程序和诉讼程序并行的情形，即自裁管辖程序和仲裁管辖权司法监督程序的积极竞合。

　　大多数国家立法规定，法院对仲裁管辖权的司法监督以当事人的妨诉抗辩为前提，法院不能自动依职权中止诉讼程序，也不允许法院强制当事人提交仲裁。[17]一方面，一方当事人不顾仲裁协议的存在向法院起诉，如果对方当事人没有向法院主张仲裁管辖权异议的抗辩，法院不能自动依职权中止诉讼程序，而应作出缺席判决;另一方面，如果仲裁庭根据自裁管辖原则认为自己有仲裁管辖权，提起诉讼的当事人不参加仲裁程序并不影响仲裁庭的仲裁管辖权，也不影响仲裁程序的进行和仲裁庭作出裁决的效力。从而最终导致同一个争议出现既有有效判决又有有效裁决的矛盾，显然是制度设计中的漏洞。当然，这种积极竞合的情形在理论上是成立的，但在实践中却是较为罕见的。

　　四、我国的自裁管辖制度及其与仲裁管辖权司法监督的程序竞合

　　我国《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”司法实践中，最高人民法院于1998年10月26日在《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条中规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理。”

　　从这两条规定可以看出，我国对仲裁管辖权的最终决定权，与世界上绝大多数的国家是一致的，属于法院。但从这一制度中，我们依稀可以看到行政复议的影子，而很难称之为自裁管辖制度。这是因为，与自裁管辖中的仲裁庭享有自裁管辖权不同，我国的仲裁庭并无这一权力，而由仲裁委员会来决定管辖权问题，严格地说，我国并不存在自裁管辖制度。

　　但另一方面，在仲裁程序开始或进行阶段，我国的仲裁制度也缺乏法院对仲裁管辖权的限制机制。法院对仲裁管辖权的司法监督以先于仲裁委员会受理当事人的异议为前提，当事人或仲裁机构可以很容易将法院对仲裁管辖权的司法监督推迟到仲裁程序结束后，从而规避司法监督。因此，我国仲裁管辖权的决定制度既不能发挥仲裁的效率优势，又缺少司法监督使其公正性受到怀疑。这种中国独有的由仲裁委员会决定管辖权的做法遭到了国内外法学界和仲裁界的广泛批评。[18]

　　我国法院对仲裁管辖权的保障机制采用了“驳回起诉”的，形式，只能消极地保障仲裁管辖权，而且容易产生仲裁程序和诉讼程序的竞合现象。相比之下，采用“搁置诉讼”的做法，则能有效地避免这两种程序的竞合现象，在当事人未能通过仲裁解决争议时，可以恢复诉讼程序，更有利于争议的早日解决。