【关键词】无船承运人　运输合同　强制性规范　取缔规范　效力规范
1．问题的提出。
《中华人民共和国国际海运条例》（以下简称《国际海运条例》）第七条第一款规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。第二十六条规定：未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。《中华人民共和国国际海运条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第十一条第五款规定：中国的申请人取得《无船承运业务经营资格登记证》，并向原企业登记机关办理企业相应登记手续后，方可从事无船承运业务经营活动。《国际海运条例》及其《实施细则》的规定对无船承运业务这种海运市场经营行为创立了必要的管理制度，对保护各方当事人的合法权益具有积极作用。《国际海运条例》规定经营无船承运业务，须向国务院交通主管部门办理提单登记和交纳保证金，这是规范海运市场经营行为的重要措施，完善了我国对无船承运业务的管理，明确了无船承运业务经营者在海上运输活动中作为承运人的法律地位和责任。无船承运人交纳保证金，既是市场准入的条件，同时也建立起损害赔偿救济制度和承担行政责任制度，有利于防范和减少海运欺诈，保护当事人的合法权益。同时，通过比较《国际海运条例》有关其他国际海上运输及其辅助性业务经营行为的规定，可以看出，除国际船舶运输业务实行许可证制度外，无船承运、国际班轮运输、国际船舶代理和国际船舶管理等业务均实行登记制。《国际海运条例》及其《实施细则》对上述业务的许可、登记程序、准入条件和审核时间作了明确的规定，并明确规定了行政责任追究制。1
目前登记的无船承运人绝大多数是由原来的货运代理人发展而来，虽然《国际海运条例》对经营无船承运业务的资格作了明确规定，但由于我国的货运代理市场一直十分混乱，在《国际海运条例》实施之前，许多货运代理人实际上已经在从事着无船承运人业务。《国际海运条例》实施之后，一方面由于该条例实施时间不长，一些货运代理人的观念还没有转变过来；另一方面部分货运代理人为了逃避交纳保证金的义务而在无资格经营，这导致市场上仍有部分货运代理人未取得无船承运业务经营资格，但沿袭旧惯，仍在实际从事着无船承运经营业务。这种无资格经营无船承运业务的行为显然违反了《国际海运条例》的强制性规定，扰乱了国际海运市场秩序。
根据《国际海运条例》第四十三条之规定，国务院交通主管部门或者其授权的地方人民政府交通主管部门应当对这种未办理提单登记、交纳保证金，擅自经营无船承运业务的行为进行行政处罚。这是法律、法规从行政法的角度对民事法律行为进行限制和干预。但是行政法一般并不直接规定民事法律行为的效力，而是由民法规范“违反法律禁止规定的行为无效”而实现，其直接结果是当事人实施的民事法律行为无效。但由于行政法规范只规定其强制性，并未明示其违反的结果，对法律行为效力的判断，就常常引起争议。尤其在中国民法的实践中，与民法存有千丝万缕的关系的，并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法，但是，由于计划经济传统之影响，目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的，说得严重一点，有些行政法规颇似粗暴的野狼，侵占着民法的领域，扭曲着民法的精神，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设，成为一堆具文。2
那么，从民法的角度来看，未获得无船承运业务经营资格的货运代理人，以无船承运人身份与托运人订立的运输合同是否有效呢？对此，海事司法领域有着不同的认识。
案例一：
A株式会社向B物资储运公司办理租船订舱，B物资储运公司接受订舱并签发了本公司的格式提单。由于出现甩货，B物资储运公司并没有将A株式会社的货物装船出运。A株式会社为了按时交货，不得不采用空运将货物运至目的港。为此，A株式会社向B物资储运公司索赔额外支出的空运费等费用。在A、B公司之间所订立的运输合同的效力问题上，Q海事法院经过审查得知B物资储运公司作为契约承运人从事无船承运业务经营，但其并没有在国务院交通主管部门办理提单登记并交纳保证金。《国际海运条例》第二十六条是行政法规的强制性规定，因此根据《合同法》第五十二条之规定，该运输合同当属无效。此外，B物资储运公司没有办理提单登记并交纳保证金而从事无船承运业务的行为超出了其营业执照中的经营范围，根据《合同法解释》（一）第十条的规定，“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不能因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，也可以认定该运输合同无效。
案例二：
A纺织公司委托B国际货运公司办理货物运输事宜，B国际货运公司根据代理签单协议，签发了美国C公司的格式提单。现在A纺织公司起诉B国际货运公司，要求其承担无单放货赔偿责任。在运输合同的效力问题上，S海事法院审查确认，美国C公司未在中国交通部登记备案，B国际货运公司在签发提单时亦不是合法登记的无船承运人。S海事法院认为，涉案货物承运人为美国C公司，至于美国C公司的提单是否在我国交通部备案，以及美国C公司和B国际货运公司是否具有无船承运人资格，并不足以影响提单所证明的海上货物运输合同的成立和履行，因此运输合同应当有效。该案二审法院S高级法院认为，B国际货运公司应为涉案货物承运人。《国际海运条例》虽然规定经营无船承运人业务应当办理提单登记，但并未将登记作为合同生效的要件，故不具有无船承运资格的B国际货运公司签发未经登记的美国C公司的提单，不应影响A纺织公司与B国际货运公司之间运输合同的成立和效力。A纺织公司关于该提单系无效提单，B国际货运公司是非法无船承运人的上诉理由没有法律依据。
从以上两个案例可以看出，目前海事司法领域对该问题有着截然不同的两种观点，笔者不揣冒昧，拟就此问题一抒浅见。
一种观点认为合同无效。因为根据《民法通则》，合同的生效要件为：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。合同法第五十二条列举的合同无效的情形也包括“违反法律、行政法规的强制性规定”。而未获得无船承运业务经营资格的货运代理人所订立的运输合同，既属于行为人不具有相应的民事行为能力的情形，也违反了法律、行政法规的强制性规定。同时，《合同法》解释第十条规定，当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不能因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。无船承运业务属于未经国家许可不得经营的领域。合同。因此，未获得无船承运业务经营资格的货运代理人所订立的运输合同当然无效。
另一种观点则认为合同有效。
一是因为合同不得违反法律、行政法规的强制性规定是指合同的内容必须合法，而合同主体资格不在合同内容的范畴之内。因此，对于主体欠缺经营资格不能适用“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定合同无效。
二是结合我国法律对超范围经营合同效力认识的变迁，认为我国现行立法和司法实践对法人超越其经营范围的行为并没有规定和采纳当然无效的观点。《合同法》解释第十条规定，当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不能因此认定合同无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。其中，关于超越经营范围除外规定即国家限制、特许和禁止经营三种情况，目前主要是指工矿等产品中的煤炭、天然气、成品油，军用车辆和原油等，以及农用产品中的粮食和棉花等，而无船承运经营业务并不属于此类。
三是从民法理论关于强制性规范的分类上看，强制性规范分为两种：取缔规范和效力规范。法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的，该规定属于效力规范。法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，该规定属于取缔规范。只有违反效力规范的合同才是无效合同。《国际海运条例》的规定属于取缔性规范而非效力性规范，对仅违反取缔性规范的行为，民事法律并不当然认定其无效。
四是从现实考虑，一旦法院确认合同无效，就要在当事人之间产生相互返还财产（即承运人退还运费利润并将已经运到目的港的货物回运至装港）或赔偿损失的民事责任，这对于标的为运输这种劳务的合同来说，反担保合同。必然造成财产的巨大损失和浪费。而且由于在这种情况下，合同无效的原因和损害后果之间往往缺乏因果关系，赔偿损失也往往难以实现。同时，“承运人”也将难以享受到承运人的权利，如单位责任限制权利。托运人也将难以要求“承运人”履行承运人的义务，如在甩货情况下，如果认定合同无效，承运人就可以享受到无须再将货物运到目的港的利益，而这对于托运人来说是不利的。这就会产生如此的法律后果：不履行诺言者不承担违反诺言的不利益，而由无辜的守约人承担。这种后果对于合同双方来说，都是不愿意看到的，也是有违法律的经济性要求和立法目的的。更为难以处理的是，如果合同无效，作为合同证明、货物收据和交货凭证的提单，其效力又将如何认定，其是否还具备物权凭证的功能？这些问题的解决无论在法律上还是理论上都将带来困难。
因此，仅仅因为货运代理人未获得无船承运业务经营资格而认定其与托运人订立的运输合同无效，这是不妥的。
以上两种观点，各有其合理和偏颇之处。笔者拟从第三点对该问题进行论证，并认为，未获得无船承运业务经营资格的货运代理人所订立的运输合同原则上确认其有效。
2．学理上对强制性规范的认识。
强制性规范，是指不论当事人的意思如何，均应适用的规定，且具有强制适用的效力。一般来说，凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益事项，法律设强制性规范，以排斥当事人意思自由。凡是关系当事人自己利益的事项，法律设任意性规范，允许当事人依意思自由原则协商决定。公法均为强制性规范，民法总则及物权、亲属、继承之规定大抵为强制性规范；民法关于债的规定，尤其是其中合同法部分，大多属于任意性规范。作为影响合同效力的原因的违法，仅指违反法律强制性规范，而违反法律任意性规范不称为违法。3在表现形式上，强制性规范主要有强制规定和禁止规定两种表现形式。其中，命令当事人为一定的行为者，称为强制规定；命令当事人不得为一定的行为者，称为禁止规定。4对于是否应当从内容上对强制性规范做进一步的区分以及确定对合同效力的影响，有的学者认为，《合同法》 规定的“违反法律、行政法规强制性规定”是指违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定，而不是违反法律、行政法规中行政法律规范中的强制性规定；即使违反法律、行政法规中民事法律规范中的强制性规定的合同，也不必然无效，只有违反了法律、行政法规中民事法律规范的强制性规定中的效力规定的合同，才能认定为无效。5另有学者认为，违反法律、行政法规的强制性规定之法律行为或合同，原则上应为无效。但容有例外，即法律、法规依其意旨，并不以为无效的，并不影响该行为的效力。6也有的学者认为，依强行法规定所保护利益的种类或性质来确定合同是否无效。是否违反强行性法规只是一种形式上的观察，并不能直接作为决定合同无效与否的标准，具体的合同是否应当无效，应就该强行性规范所保护的利益种类和性质来决定；对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非唯一可取的手段；如果刑法、行政法的制裁方式或其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应该尽量将合同解释为有效。7在台湾，学者大都主张把强制法规范进行区分。史尚宽先生认为：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”8德国学者认为，在判断合同是否因违反禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使该合同无效。这样，禁止规定的规范目的便是问题的关键。如果单纯的通过对一方当事人做出处罚（比如罚款），即可以实现该规范的目的，那么就没有必要非得使合同无效，这对于保护合同相对人、保护交易安全无疑是有好处的。9德国民法典第一百三十四条规定“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外”。对于此条规定，德国学者认为，德国民法典第一百三十四条“事实上没有说明什么”，而只是说明了，如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。……如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的行为，就完全错了。10在理论上，德国普通法将强行法分成四个部分，一是以违反行为为无效且处以刑罚者，为超完全法规；二是仅以违反行为为无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。11可见，在德国，只有违反超完全法规和完全法规的行为才是无效的民事作为，违反次完全法规和不完全法规不会产生法律行为无效的后果。
由此可见，学术界对此问题形成的一个基本共识是：并不能简单的认为凡是违反法律、行政法规的强制性规定的行为均为无效，而是应当对强制性规范进行进一步的分析和分类。
3．司法实践中对强制性规范的认识。
在我国的审判实务中，最高法院没有对上述问题做出明确的司法解释，从事实务的法官对此也感到困惑和迷茫，许多法官虽然感到仅因违反强制性规定而认定合同无效对合同当事人均不利，且违背合同目的，但由于担心缺乏明确的规范基础支持，而不得不做出合同无效的处理。但在审判实践中，最高法院已经开始针对该问题发表观点。在新世纪建设发展（深圳）有限公司与香港天光置业有限公司购房合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，新世纪公司在合同订立时虽未取得预售商品房许可证，但是，在合同约定的房地产交付使用的时间之前，新世纪公司已经取得该许可证，根据《合同法》解释（一）第三条、第九条及《合同法》的相关规定，该合同应认定有效。在对该案的评析中，学会合同。最高人民法院的法官认为，合同法倡导当事人的合同自治，如果国家法律法规没有“办理批准、审核、登记等手续后，合同生效”的明确规定或者“未办理批准、审核、登记等手续，合同无效”的禁止性规定的，当事人订立合同未办理批准、审核、登记等手续的，应认定合同有效。房地产管理法第四十三条规定商品房预售要取得预售许可证，但未规定取得许可证后预售合同才生效；依据合同法的规定精神，本案的商品房预售合同应认定有效。12
我国台湾地区判例认为，违反禁止规定的效果，应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定无第七十一条的适用。如证券交易法第六十条第一项规定“证券商不得有收受存款、办理放款借贷之行为”，证券商违反该项规定而收受存款或办理放款，该存放款契约的效力如何？判例认为“证券交易法第六十条第一项第一款乃取缔规定，非效力规定，无民法第七十一条之适用。”13可见，台湾“最高法院”的做法也是对强制规定采取“取缔规定”和“效力规定”的分类方法，只有违反效力性规定的法律行为才是无效的民事行为。
在日本，虽然民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和善良风俗”取代“违反法律”（日本民法典第九十条），但学说、判例有“取缔法规”和“强行法规”的概念。在民法典颁布之初，日本的判例所采取的立场（与我国现在实务中见解非常相似）是，违反强制性规定的行为原则上无效。可是后来，无论是学说还是判例都发生了很大变化，在相当长的时期，学说和判例都认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。14
在英美法系国家，虽然非法协议是无效的，但学说和判例认为，一项协议的违法，可能是协议的性质本身违法，或者是允诺含有违法因素或合同的对价违法。不过，在合同履行过程中存在某些违法行为并不意味着该合同违法。如果合同的成立没有违反法律，而且其履行也可以不违反任何法律，这个合同就不是无效的。15在英国的一份判例中，船主超载，违反了成文法的禁止性规定。这一违法行为对于运输合同有什么影响呢？德富林法官（Devlin J.）认为，该成文法的目的是禁止超载，而非禁止运输合同；对船主处以罚款即为已足。16在另外一份较为新近的判例中，法官克尔爵士非常精辟的讲到：“如果成文立法只是禁止当事人缔结合同……这并不意味着合同本身是被禁止的进而使之违法和无效。成文立法是否具有这种效力，这要取决于对公共政策的考量，同时要考虑到设计成文立法时所要避免的模糊性，成文立法所用的语言、射程和目的，对善意当事人造成的后果以及其他相关的事情。”17
由此可见，司法实践中，在判断合同是否因违反强制性规范而无效时，应当根据不同类型的强制性规范做出不同的认定。
4．应当对强制性规范作进一步的区分。
从以上国内外的学理和司法实践可以看出，法律对于“违反法律、行政法规强制性规定的合同是否无效”的规定存在“法律模糊”，有必要以“合同自由”和“私法自治”的合同基本原则为理念，对强制性规范进行进一步的区分和实质上的解释，也就是说，并非将所有的法律、行政法规的强制性规范都作为认定法律行为无效的依据。具体的说，不能简单的采用二分法把法律规范分为强制性规范和任意性规范，这容易使人产生违反任何强制性规范即无效的错觉。合同是否有效是一个法律价值判断问题，与合同的成立与否（属事实问题）不同。判断合同效力的意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律的认可。法律认可的为有效，法律否认的则无效。强制性规范对于合同效力有举足轻重的影响，但并不是所有的强制性规范都可以成为合同效力判断的依据。借鉴大多数国家和地区的通行做法，我国应当进一步把强制性规范分为两种：取缔规范和效力规范。18法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的，该规定属于效力规范。法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，该规定属于取缔规范。违约责任 。强制性规定，是否为效力规范抑或为取缔规范，应探求其目的以定之。即，可认为非以违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规范，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规范。19法律未明定其目的时，法官应进行基本价值判断，探求立法的价值取向。在方法论上，应当运用法律目的和诚实信用等法律解释手段，对于具体的强制性规范进行具体分析。
对强制性规范进行以上区分，规定只有违反效力规范的合同才是无效合同，这样不仅可以使无效合同的数量大大地减少，对保护合同相对人利益极为有利，而且也较好地维护了交易安全，避免交易秩序的混乱，使合同自由原则的目的真正得以实现，所以，我国的司法实践应当借鉴这种做法。
5．结论。
正如《房地产管理法》规定，未取得预售许可证，开发商不得进行预售合同的规定目的一样，《国际海运条例》之所以规定，未办理提单登记并交纳保证金的不得经营无船承运业务，其目的是为了规范货运代理市场和无船承运行为，对无船承运人进行监管，规范其订立履行运输合同的权利能力、行为能力和责任能力，“建立起损害赔偿救济制度和承担行政责任制度，”保护货主的合法利益，防止货运代理人行“承运人之权利”，却无“承运人之实力”。而并不是为了禁止无船承运业务经营行为。该规定限制的是当事人的经营资格而不是合同标的，也没有禁止未获得无船承运业务经营资格的当事人与他人订立的运输合同或者规定合同无效。而且该规定仅是针对“无船承运人”单方做出的，是作为对“无船承运人”的“纪律条款”来规定的，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上的责任，故此种后果主要应为公法责任。另一方当事人则既不需负行政法责任，也不应在民事上承担不利后果。因此，《国际海运条例》的上述规定属于取缔规定，未获得无船承运业务经营资格的货运代理人所订立的运输合同是有效的。
该问题是目前海事司法实践中出现的焦点问题之一，笔者不揣冒昧，仅仅从一个方面对问题进行了粗浅论述，意在抛砖引玉，请各位同行批评指正。