一、区分中的“灰色地带”

　　行政复议、行政诉讼制度是对的监督制度，已推行多年了，大家都比较熟悉。目前，绝大多数省、市、自治区又开展了规范性文件备案审查制度，专门针对规范性文件进行监督。两大监督制度双管齐下，对于规范政府行为、推进依法行政具有重大意义。但实践中也碰到了不少问题和矛盾，焦点就是规范性文件与具体行政行为的区分问题。区分不明，就会直接影响两大监督制度的协作以及各自功能的有效发挥。

　　什么叫规范性文件?什么叫具体行政行为?理论上区分得很清楚，规范性文件就是行政机关制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务的，具有普遍约束力并可以反复适用的文件;具体行政行为就是行政机关作出的直接决定(影响)公民、法人或者其他组织权利义务的处理或者决定。但一碰到具体问题，就会模糊，出现一些“灰色地带”：

　　一是物价部门对价格进行确定或者调整的发文。例如，某物价局向各发电企业下发通知，提高本区域销售电价，明确各发电企业的上网电价，还对本区域各类用户比如居民生活用电、高校学生生活用电价标准等作了明确。

　　二是劳动部门对下级劳动局发文，对本区域最低工资标准、养老金标准、护理费标准进行确定或者调整。

　　三是公安机关对特定道路、区域进行交通管制的发文。等等。

　　这几类发文往往有明确的发文对象，针对的又是具体的事项，有点象具体行政行为;但同时又具有面上的效力，可以反复适用，又有点象规范性文件，很难判断。到底是作为规范性文件进行备案审查，还是作为具体行政行为纳入行政复议、行政诉讼范围，众说纷纭，莫衷一是。这说明现行区分标准本身存在问题。

　　二、现行区分标准及评析

　　(一)现行区分标准

　　综合理论界的主流观点、法律法规规章和司法解释的规定，以及有关部门的要求，在规范性文件与具体行政行为的划分问题上，主要有三个标准：

　　第一，看对象是否特定。规范性文件具有普遍约束力，对象不特定，往往针对一类或几类对象;具体行政行为则有特定、具体的对象。

　　第二，看能否反复适用。规范性文件是同类情况同类处理，在生效期间其调整对象都要受它的约束;具体行政行为则是一次性的。

　　第三，是否直接决定权利义务。规范性文件是一种行为规范，对调整对象的权利义务并不直接产生影响，而是间接地影响权利义务，往往还需要一个具体行政行为来细化和过渡，才能对相对人权利义务产生实际的影响;具体行政行为则直接决定或者影响相对人权利义务。

　　例如，中对规范性文件的界定就是“具有普遍约束力的决定、命令”;最高人民法院1991年对行政诉讼法的司法解释中将具体行政行为界定为行政机关针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出有关其权利义务的单方行为。2000年的司法解释中将规范性文件界定为“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。

　　(二)现行区分标准评析

　　现行标准中的前两项标准不尽科学，很难解决实际问题：

　　第一个是对象是否特定标准。这涉及到两个问题：

　　首先，什么是对象?对象的范围有多大?是从文书形式上看，只要文书点名就叫对象，还是看实质内容，凡权利义务受影响的都叫对象?著名的乔占祥诉铁道部春运涨价案中，法院就是从铁道部涨价通知的文书抬头来判断的，既然通知是发给北京、上海、广州三家铁路企业的，所以三家企业就是对象，对象特定，因此是具体行政行为;铁道部则认为，自已关于春运涨价的发文针对的对象，不能仅仅看通知抬头上的几家铁路营运企业，事实上涨价同时影响买方和卖方，因此还应当将广大乘客都纳入对象，因而对象是不特定的，故不是具体行政行为。显然，双方都有一定道理。所以对象相当难以确定。

　　其次是什么叫特定?实践中有两种观点，一种观点认为，对象只有1个或几个人，不带有普遍性的叫特定，对象是一类人或者带有普遍性的叫不特定;另外一种观点认为能够确定、能够统计叫特定，不在于人的多少，相反不能确定、不能统计的就是不特定。两种观点也都有一定的道理。就拿物价部门的通知来说，抬头上写的是“各发电企业”，按第一种观点，“各发电企业”一词本身就带有普遍性，是一类主体，因此应是不特定的;但按第二种观点，因为从通知内容和附件上看，通知针对的发电企业总共就10余家，非常明确和可以统计，因而就是特定的。

　　实际上，用特定不特定来区分规范性文件与具体行政行为是不科学的。因为，从哲学上来讲，特定、不特定只是一种相对的划分，这种情况下看是特定，换一种情形就是不特定，这决定了在个案问题上关于特定不特定的任何判断都带有很大的局限性。从事实上讲，有很多典型的具体行政行为其对象也是不特定的，比如行政承诺;也有很多规范性文件的对象恰恰是特定的，想知道可撤销合同。例如，香港《城市大学条例》就是专门针对城市大学制定的。

　　第二个反复适用标准。对同一个发文，根据对象不同，完全可以得出截然相反的认识。还是拿乔占祥诉铁道部春运涨价案为例吧，法院就是从铁路企业的角度来看的，铁道部的春运涨价通知对北京、上海、广州三家铁路企业来说，因为每一家企业的涨价幅度、时间均相当明确，所以不存在反复适用的问题，而是一种“持续实施”;而铁道部则是从乘客方面来看的，涨价通知对广大乘客来讲，确实就是反复适用。物价部门的发文也存在同样情况，从每一家电力企业来讲，每一家的定价都是确定的，对号入座，不存在反复适用的问题;但如果从广大电力用户的角度来讲的，则构成反复适用，反复适用本身因对象而异。一些典型的具体行政行为也存在类似情形，例如拆迁许可证，对于拆迁人来讲，就是效力的持续，而对被拆迁人来讲，就是反复适用的。这就说明，反复适用标准具有相当大的相对性。此外，反复适用作为区分标准的不科学，还体现于很多具体行政行为在判例法国家根据“先例原则”是可以反复适用的。

　　第三个标准则较为科学，这是由规范性文件与具体行政行为的本质区别所决定的：规范性文件本质上是一种行为规范，其规范作用体现在指引、评价、教育等方面，不直接决定调整对象的权利义务;而具体行政行为则是一种产生法律效果的行政行为，直接处置公民、法人和其他组织的权利义务。唯一缺憾就是该标准可操作性不强，在对象不确定的情况下尤其如此。

　　三、个人的看法与观点

　　实际上，任何一种标准都不可能尽善尽美，只有更好、没有最好，这里面就需要一个价值取向或者说政策裁量，需要权衡。

　　我个人认为，在规范性文件与具体行政行为的划分标准问题以及具体认定上，有三个原则是我们在权衡时需要坚持的：

　　第一是监督原则。不管是规范性文件还是具体行政行为，从依法行政角度来讲，都需要接受监督，要么适用备案审查，要么受行政复议和诉讼的监督，不能出现灰色地带。即使是一些比较复杂的文件，主要内容带有规范性，仅有个别内容构成具体行政行为的，也应一律作为规范性文件进行备案审查，从源头上规范政府行为，推动依法行政，当然，我们将其作为规范性文件并不排除相对人对该文件中构成具体行政行为的部分申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　第二是效率原则。规范性文件具有严格的制定和发布程序，并需要在较长的一段时间内保持稳定。从目前各省、直辖市和自治区出台的关于规范性文件制定的地方性法规或者地方政府规章来看，均设定了制定规范性文件的起草、听取有关部门与公众意见、法制审核、法定会议批准等程序，往往要求文件发布后一段时间(如30日)后才能实施，只有在特殊情况下，才可以简化程序、缩短时间。这对政府管理中的一些日常性事项就不适用了，例如刚才讲的“灰色地带”(物价局定价并进行调整，劳动部门对工资标准、养老金标准的确定和调整，公安机关实施的道路交通管制、设置单行道，等等)涉及的事项均为日常性事项。对这些事项，行政机关需要发文，而且是大量发文，需要立即实施，而且还会随情势变化不断地迅速地调整、变更，如果这些发文均属于规范性文件，事实上是无法按照规范性文件制定程序执行的，不仅无助于树立规范性文件的严肃性，而且也将严重损害行政机关的行政能力与效率。

　　三是救济原则。客观上讲，规范性文件备案审查程序是内部层级监督程序，是一种面上的监督，与行政复议和行政诉讼在监督对象、监督范围、监督方式和责任追究方面均不同，各有各的长处。但从保护个体权利的角度来讲，备案审查是不如复议和诉讼的。即使是今后行政诉讼建立了诉讼制度，规范性文件诉讼与具体行政行为诉讼在审理程序和救济程度上也是有区别的。另一方面，行政机关的发文对不同对象的权利义务的影响程度不同，有的是构成了权利义务的直接决定，有的可能仅仅是一些潜在的影响，这也是事实。从这两个方面出发，对一些行政机关的发文，只要直接决定了一部分公民、法人或者其他组织的权利义务，对其他人不管有没有影响，从保护这一部分公民、法人或者其他组织的救济权角度出发，就应当认定为具体行政行为。例如物价部门的发文，直接决定了电力企业的电价，我们就视为是具体行政行为，铁道部的涨价通知直接决定了铁路企业的运输价格，就应视为具体行政行为。这时候，如果将之视为规范性文件，反而不利于这一部分当事人权利的救济，也不利于其他利害关系人的救济。

　　从上述三项原则出发，个人认为，在进行判断时，应当在坚持刚才讲的第三个标准(“是否直接决定权利义务”标准)的基础上，明确它的适用对象，加上“相对人”三个字，采“是否直接决定相对人权利义务标准”。

　　具体而言，主要为：

　　一、以相对人作为考察对象

　　行政机关的发文影响面是相当大的，对不同的对象其影响肯定是不同的。例如，对铁道部的发文，从铁路企业(相对人)看和从乘客(利害关系人)角度看，在是否直接影响权利义务上肯定会有很大的分歧。从铁路企业即相对人的角度进行判断，这样比较方便操作，而且也有利于权利救济。其他发文也宜采取类似做法，因为相对人距离行政机关发文最近，权利义务受影响的可能性、现实性也最大，从相对人角度进行判断，具有较强的可操作性与合理性，符合救济原则，也可以由此将大量日常管理性事项发文排除出规范性文件范围，提高政府管治效率与水平。

　　在相对人的确定上，主要有三种方式：一是按发文主送单位来确定，发送单位是社会上公民、法人或者其他组织的，该单位是相对人，例如铁道部的春运涨价通知的相对人就是铁路企业;第二，发文主送单位是下级行政机关的，行文内容明确指向的公民、法人或者其他组织为相对人;第三，无法判断指向的，所有受行文影响的当事人均为相对人，例如劳动部门关于最低工资标准的发文所有受影响的企业和劳动者均为相对人。相对人人数较多的，以利害关系最为密切的相对人来判断该行政行为是否直接决定权利义务;相对人利害关系无质的差别的，一同判断。

　　二、正确理解“直接决定权利义务”。

　　可以从两方面来理解和判断。一是从权利义务的角度。直接决定就是导致相对人权利的获得、变更、剥夺，或者导致义务的课予、变更、免除。二是从是否需要转化来判断。具体行政行为权利义务非常明确，可以直接进入执行程序，不需要再来一个行政行为作为中间环节来加以细化和明确。规范性文件则不具有执行力，不能直接进入执行程序，还需要一个具体行政行为加以具体化才可供执行。例如，开头列举的三类“灰色地带”发文均构成了对相对人权利义务的直接决定，不需要中间环节来转化，因而都是具体行政行为。