作者:北京市联拓律师事务所商博

【案情摘要】

张某于2010年3月入职某软件公司，签订了为期2年的劳动合同，岗位为行政文员。2011年5月，公司提出因经营情况发生变化，将张某调任到分公司并继续担任行政文员，工资保持不变，福利待遇较之前每月提高500元。但是，张某因分公司距离较远等问题，对公司的安排不予接受，一直未到分公司报到。该软件公司依据张某"旷工"行为，以违反劳动纪律为由与其解除劳动合同。张某不服，故提起仲裁，请求撤销公司解除劳动合同的决定，同时要求公司撤销将其调往分公司的决定，继续履行原劳动合同。

仲裁审理查明，张某无违反用人单位规章制度及不胜任工作的情形，也不存在应予调岗的其他情形。另外，劳动合同和规章制度中虽然载明用人单位有权根据生产经营的实际情况，调整和安排岗位和工作内容，但是并没有明确约定可以调往分公司。因此，该软件公司将张某调任至分公司的行为，既不符合劳动合同约定，也违反了劳动合同法相关规定。

最终，仲裁裁决该软件公司与张某继续履行原劳动合同。

【律师视点】

如何使人力资源管理适应并促进企业经济发展，如何完善人力资源管理机制，合同。防范劳动用工法律风险，已是现代人力资源管理中的一项必修课程。随着用人单位经营发展的变化，人员管理、工作调整也势必将随之变化，劳动合同内容的变更将成为用人单位劳动合同管理中的一项重要工作。正如上述案例，用人单位的一纸调令，可能已触犯法律规定，也可能会带来更严重的法律后果。为此，笔者就劳动合同内容变更中的法律问题进行简单梳理，以期用人单位在日常人力资源管理中能有所知晓。

在劳动合同履行期内，用人单位与劳动者变更劳动合同内容，大致有以下五种情形:

一、用人单位与劳动者协商

这是劳动合同内容变更中最普遍的一种情形，也是一种典型的双方行为。《劳动法》第十七条规定:"订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。"《劳动合同法》第三十五条规定"用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式"。

协商变更只须用人单位与劳动者双方协商达成一致意见既可，无须其他客观条件，但若双方未经协商或者经协商而未达成一致意见，则不得单方变更劳动合同内容。上述案例中，就职位变动张某与软件公司未达成一致意见，故该公司单方变更劳动合同内容的行为属违法行为。

二、依劳动合同约定或规章制度规定

此种情形下，用人单位享有单方决定权，即用人单位与劳动者可以在劳动合同中对变更条件和事项做出明确约定，或者用人单位在规章制度中针对劳动合同内容的变更给予规定和说明。当劳动合同约定或规章制度规定的变更条件成就时，用人单位与劳动者可据此对劳动合同内容进行变更。

依规章制度规定变更劳动合同内容的前提是该规章制度必须合法并兼具合理性。

1、用人单位规章制度的制定与实施必须符合法律规定。根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，同时应予公示或者告知劳动者，否则，该规章制度将不具备有效性。北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第37条规定，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

2、用人单位规章制度的制定与实施必须具有合理性。上述案例中，虽然用人单位劳动合同与规章制度中都载明了"用人单位有权根据生产经营的实际情况，调整和安排岗位和工作内容"，但是并未明确调整工作岗位的范围和具体事项。用人单位据此将劳动者调往分公司显然不具有合理性，因此在仲裁中难以得到支持。

三、劳动者患病或非因工负伤

此种情形下，你知道http://www.5law.cn/info/a/minshang/hetong/2012/0112/87352.html。用人单位享有单方决定权，可以变更劳动合同内容。根据《劳动合同法》第四十条第一项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位有权解除劳动合同。也就是说，在劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作情况下，用人单位有权单方变更劳动合同内容，对工作岗位及内容予以调整。

四、劳动者不能胜任工作

用人单位对劳动者不能胜任工作而变更劳动合同内容，调整其工作岗位，享有单方决定权。根据《劳动合同法》第四十条第二项及劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发〔1996〕100号)第一条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位有权解除劳动合同。也就是说，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位有权单方变更劳动合同内容，对其工作岗位予以调整。

五、客观情况发生重大变化

因客观情况发生重大变化而变更劳动合同内容，是一种双方行为，须以"协商一致"为要件。《劳动合同法》第四十条第三项及劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发〔1996〕100号)第一条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。即，当客观情况发生重大变化时，用人单位可与劳动者就变更劳动合同内容进行协商，若达成协议，劳动合同内容可予以变更，若不能达成协议，用人单位则有权按法定程序解除劳动合同。

在上述案例中，软件公司以经营发生变化为由，变更与张某签订的劳动合同内容，不仅缺乏能够证明客观情况发生重大变化的有效依据，且双方未能就变更合同内容达成协议，故该公司擅自变更劳动合同内容的做法不合法。

【律师建议】

1、用人单位与劳动者的良好沟通，是解决问题的最有效途径。

用人单位与劳动者变更劳动合同内容，最有效的方式仍是"协商一致"。因此，双方良好的沟通成为解决问题的关键所在。HR应充分发挥自己的职能优势，以协调劳资关系为根本，避免矛盾激化，以期达到企业的稳定与发展。

2、用人单位规章制度及劳动合同，必须表述明确、严谨并具有合理性。

用人单位在制定规章制度和劳动合同时，除应符合法律法规规定，还应充分考虑其合理性，同时注意表述严谨、明确，否则将有可能就此产生争议，并导致仲裁或诉讼中不利后果。

3、关于劳动者不能胜任工作，用人单位应有充分证据证明。

用人单位因劳动者不胜任工作而变更劳动合同内容，应有充分证据证明，如劳动者所在岗位职责和要求，劳动者日常工作业绩，以及考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常难以得到支持。