施工企业法律风险管理

作者: 时间:2009-01-09 查看() 评论(0)

摘要：在市场经济体制逐步规范和完善的过程中，由于环境的变化和竟争的激烈，施工企业面临的风险日益增大。正确识别风险因素，加强对风险的预防和控制，减少和避免风险损失，是现代施工企业面临的重要课题。施工企业通过对风险的分类、辩识，采取相应的策略及措施，以保证企业稳定运营。本文针对现代施工企业面临的风险进行分析，并提出防范对策。
关键词：法律意见；施工企业；风险防范
0 引言
有则关于扁鹊医术的故事。魏文王文名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？”扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。”文王再问：“那为什么你最出名呢？”扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去；中兄治病，是治病于病情初起时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。所以，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前防范。事前控制就是企业自身的免疫系统，能够使企业法律风险防范于未然。但是，事前未对法律风险进行防范，等到法律风险已经产生并造成了重大的损失才寻求弥补。往往是即使请来了名气再大的“空降兵”，结果也于事无补。
随着中国社会主义市场经济体制的逐步完善和我国加入世界贸易组织，企业面临的市场竞争环境变的更为复杂，市场经济就是法制经济，作为市场经济主体的企业必须依法经营管理，依法开展各种经济活动。各种行为都存在不同程度的法律风险，法律风险一旦发生，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。具体表现包括：经营性损失（受益或利润损失、成本或责任增加等）；民事索赔、判决或裁决（包括辩护及和解费用）；行政或刑事处罚或制裁；企业资产（包括有形和无形财产）受损；商誉受损及其他损害。
风险管理，上世纪30年代起源于美国。目前，在欧美经济发达国家，它已成为企业管理中的一项专门职能。
所谓风险管理，是指企业通过对风险的识别和衡量，采用合理的经济和技术手段对风险加以处理，以最小的成本获得最大的安全保障。通过风险管理，可以对威胁到企业资产和盈利能力的风险进行识别、分析并选择最经济的办法加以控制，从而一方面把不固定的风险变为固定的风险费用支出，以保证企业的稳定运营；另一方面尽量减少风险发生的可能性，缩减风险费用开支。
由于建设项目具有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点，在实施的过程中存在大量的不确定因素。因而，施工企业在生产经营活动的全过程中自始至终处于多变的自然环境和社会环境之中，并且面临着错综复杂的矛盾，这将给工程施工目标(成本、质量和工期)的实现带来困难，甚至造成重大的损失。显然，通过恰当的分析和正确的预测来规避风险，从而保证项目能按预期的目标实现，减少或避免损失的发生对施工企业有着至关重要的现实意义。
1. 法律风险的成因、后果
从施工企业作为独立法人实体的角度看，施工企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等，其中前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征的，而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。法律风险造成损失和损害的原因通常包括：施工企业违反相关法律法规；侵犯第三方合法权益；未履行或不当履行合同义务；未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等。如果不能及时妥善的解决存在法律风险的问题，后果就是带来直接或间接的经济损失。一是成本增加，例如：施工企业被起诉违反合同，不仅要赔偿对方的直接损害，还要补偿对方的利润损失，而该损失及可能是实际损害或合同总额的10倍至100倍；施工企业违反政府部门关于生产经营方面的行政法规，受到行政机关就违法经营额5倍至10倍的罚款；施工企业的主要客户或经销商拖欠大量的货款，而无担保债权人等；二是失去商业机会或商业优势，法律风险事项会对施工企业信誉带来极大的危害，有可能使业务陷入恶性循环，信誉的丧失会使商业伙伴丧失信心，继而引起收入下降，投资者丧失信心，阻碍企业的生存发展。
2 施工企业的风险辩识
所谓风险辩识是要确定在工程项目实施中存在哪些风险，这些风险可能会对工程项目产生什么影响，并将这些风险归档。风险辩识是工程项目风险管理的首要工作，主要包括资料收集、分析不确定性、确定风险事件和编制风险清单。
2.1 资料收集
工程项目环境方面的资料，包括自然环境、生态环境、社会环境、作业区域。
2.2 分析不确定性
在收集资料的基础上，应从以下4个方面对工程项目的不确定性进行分析：项目建设周期不同阶段的不确定性分析；工程的进度、成本、质量和HSE管理(即健康、安全、环境一体化管理)不同目标的不确定性分析；工程建设环境的不确定性分析。
2.3 确定风险事件，编制项目风险辩识清单
在分析不确定性的基础上，对这些风险按照工程项目内部和外部、技术和非技术、工程项目目标进行归纳、分类，然后开展风险辩识，确定风险事件，编制项目风险辩识清单。
3. 施工企业的风险应对策略和措施
风险策略是整个风险管理的核心，它是在风险分析、评价的基础上，利用科学的手段优化方案，在众多的方案中选优汰劣，作出最佳决策。
风险措施包括风险回避、风险控制、风险自留和风险转移。
风险回避是在考虑到某项目的风险及其所致损失都很大时，主动放弃该项目以回避该项目所带来的一切风险和损失的一种处置风险的方式，它既是一种最彻底的风险处置技术，也是一种消极的风险处置方式。风险回避虽然彻底消除了实施该项目可能带来的风险，但同时也失去了实施该项目可能带来的收益。
风险控制是指为了最大限度地减低风险事故发生的概率和损失幅度而采取的一种风险处置方法。
风险自留是指项目自行准备基金以承担风险损失的风险处置方法。在实际工程中风险自留也有主动和被动之分。
风险转移是指项目将风险有意识地转给与其有相互经济利益关系的另一方面承担的风险处置方法。风险转移分为保险转移和非保险转移，保险是风险转移中最重要的方式，而非保险转移是指项目将风险可能导致的损失通过合同的形式转嫁给另一方。通过转移方式处置风险，风险本身并没有减少，只是风险承担者发生了变化。所以，在制定风险措施时既可针对不同的风险采用不同的处置方法，也可在一个项目，运用各种方法综合处理一种风险。
4 施工企业的风险分类与控制
4.1 .业主方风险
业主是工程的投资者，是施工企业最重要的合作者，业主方的情况对施工企业的工程实施和效益有着决定性影响。有的业主在工程中滥用权力，拖欠工程款；有的业主干扰工程施工秩序，又不给以补偿；也可能出现无力支付工程款使施工企收陷入经济上的恶性循环，承受巨大的经济风险等等现象。工程项目的顺利实施自始至终离不开施工单位与业主的紧密合作，有的企业实力较弱，相应的工程项目的风险也就越大；有的业主虽有一定的实力但是信誉较差，与这样的业主合作风险控制就更加重要；有的业主利用虚假工程信息作假发包，招摇撞骗，骗取保证金。因此业主风险是企业经营中的一个重要风险。
4.2 合同法律风险
合同是施工企业一切风险的源头，如果合同“先天不足”，势必给企业埋下风险隐患，会造成工程项目实施中的被动。市场存在的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，都与合同履行不良有着密切的关系。许多业主利用施工企业急于揽到工程任务的迫切心理，在签订合同时附加某些不平等条款，致使施工企业在承接工程初期就处于非常不利的地位，甚至囿于合同陷阱。
4.3 财务风险
财务风险是指在各项则务活动中，由于内外环境及各种难以预料或无法控制的因素作用，使企业在一定时期、一定范围内所获取的财务收益与预期目标发生偏离而形成的使企业蒙受经济损失的可能性。包含筹资风险、投资风险、资金回收风险及收益分配风险等。
4.4 项目管理风险
工程项目投标的竞争，很大程度上取决于价格的竞争。由于竞争的日趋激烈，有的施工单位在投标中，不管工程投资多少、规模大小、施工难易等因素，到处撒网，四面出击。为了中标，竟相压低报价，对成本、利润缺乏科学的分析和预测。有的企业抱着“只要能中标”的观念，饥不择食，把获得利润的希望寄托在变更索赔上，还有一些资金短缺、手续不齐全的垫资项目等，企业的效益更是无法保证。
总包项目施工过程中有时由于工程本身规模较大，技术难度大，管理上难免顾此失彼，从而造成风险。对此类风险的控制主要是实现风险转移。实践证明，企业大而全、小而全的发展模式是不可取的。总包企业通过合法合理的专业分包，寻找有实力、信誉好的合作伙伴，把部分专业性极强的工程分包给专业施工单位。选择、管理和利用好专业劳务分包企业，全面发挥自身的强势实现合理的风险转移。如此，既可提高专业施工的质量，也有利于提高整个工程的质量。
4.5 质量与安全管理风险
质量与安全是施工企业永恒的生命线，质量与安全管理是工程项目施工管理重要的管理内容，施工人员不严格按设计图纸、有关标准和规范组织施工，随意性强，导致工程质量低劣或安全事故。一旦发生这种因施工质量而造成的风险损失，施工单位要承担经济损失责任。一旦发生质量与安全事故，不仅给伤者及家属带来不幸，也给企业带来直接或间接的经济损失和形象伤害。轻则罚款，通报批评，重则停止市场活动，资质降级；直接关系到企业的生死存亡。回避这种风险的方式是购买工伤社会保险和意外伤害保险，从而打到转嫁风险的目的。
4.6 材料价格风险
一般而言，建设工程项目成本的70％左右都是材料成本，因此，施工企业必须采取措施防范材料价格风险。然而，材料价格的起落本来是很正常的，但是面对微利时代的施工单位而言，任何一项主要材料的大幅波动都会带来巨大的影响。有关部门要确定项目目标成本，以及对项目实施的实际成本对比分析，找出差异并制定对策，有效控制项目成本。要加强对保证金、垫资款的回收。同时，还需对垫资方式、使用办法、归还方式、归还期限、违约责任等作出细致、明确的规定，以减少垫资风险。对付出的保证金要采取递退式返还方式，及时收回资金，降低风险。
4.7 项目经理任用风险
项目领导班子配备不合理。领导素质参差不齐，工作责任心不强，不懂管理，不善外交等带来的工程准备不足，管理失控而导致工期滞后、质量控制不严的风险。现在存在着这样一种现象，企业在市场上很不容易承揽到一项工程交给项目经理实施，而最终的结果如何，是赢是亏全由项目经理说了算。项目是企业接的，资金是企业出的，而项目经理一句话说亏就亏，对企业十分不公平。但若企业控制得太紧，项目经理就没有了积极性；经常是“一抓就死，一放就乱”，搞得企业左右为难。
5.施工企业的风险规避对策
　　实践中的风险规避对策有许多种，施工企业应根据自身的经济状况及风险管理的总方针和特定目标，确定各种对策的最佳组合，达到以最小费用开支获得最大安全效果的目的。
5.1. 建构施工企业法律风险防范体系
为了防范法律风险，就必须建构相应的体系，施工企业法律风险防范体系一般包括九个子项目：1、施工企业治理结构；2、施工企业合同风险防范体系；3、施工企业知识产权保护体系；6、施工企业法律风险预警机制；7、施工企业法律风险救济机制；8、施工企业法律培训；9、施工企业法律风险年度评估报告。现重点介绍施工企业合同风险防范体系和法律风险年度评估报告。
施工企业合同风险防范体系的首要目标在于有效防范合同纠纷，努力做到零诉讼，以有效降低施工企业经营风险，实现利益最大化。我们认为合同风险防范体系的构建需要做好以下几方面工作：第一，应当全面梳理施工企业的合同风险。从客户分类、业务分类、交易模式分类出发，综合考虑产业链风险、政策法规风险，对施工企业的合同进行全面梳理，明确从那一角度出发更合适施工企业合同的法律风险分类管理。第二，构建合同模板。在对施工企业不同类型的合同进行归纳总结的基础上，建立合同模板。合同模板的建构必须符合有效性、确定性、合理性、操作性、主动性原则。第三，合同操作指引及风险提示。对合同模板的具体操作和操作过程中的法律风险进一步做出详细规范。第四，合同流程管理。包括：签订前管理、签约管理、履行管理、预警管理、评审管理。第五，合同培训。
施工企业法律风险年度评估报告，施工企业法律风险随着施工企业外部的法律风险环境和施工企业内部商业战略的调整而不断的发生变化。施工企业的经营环境发生变化后，法律风险应当重新评估，施工企业法律风险防范体系也要做到相应的调整。比如，施工企业法进行了大幅度的修改，很多原来适用的商业活动规则都将发生变化，施工企业章程被提到相当重要的位置。这时，本施工企业的施工企业法治结构、施工企业合同风险防范体系、施工企业重大重组项目风险防范体系、施工企业法律风险预警机制都要作出相应的调整。此外，施工企业外部产业链变化、施工企业内部商业战略调整、商业安排调整都将使施工企业法律风险发生变化。因此，施工企业有必要经常性地对施工企业法律风险进行评估。通过全面调查和梳理施工企业经营所涉的法律事项，并就施工企业年度商业安排制定出法律风险防范重点，提出防范预案。主要内容包括：尽职调查、风险披露、方案论证、预案设计等内容。
施工企业法律风险防范体系的建构是一个渐进的过程。首要的是需要施工企业决策层的高度重视并设置专门的法务机构，如此，法律风险防范体系建构并执行。在施工企业决策层作出法律风险防范体系建构决策后，应当完成以下各个阶段的工作：
1、尽职调查。施工企业法律风险防范体系的九个子项目具有相对独立性，施工企业在体系建构前都具有自己的特点、模式，施工企业对各子项目建构的紧迫性也不一样。为确保施工企业法律风险防范体系的子项目与施工企业自身的管理体系相融合，我不知道深圳最新劳动法。各子项目的建构具有可操作性，充分的尽职调查是第一步。
2、体系建构 。在充分的尽职调查基础上，建构施工企业法律风险防范体系的各子项目。包括建构各子项目的模板，各子项目的操作指引及风险提示，流程管理等。
3、体系培训。施工企业法律风险防范体系的各子项目，必须渗透于施工企业自身管理体系，施工企业的管理层，甚至每个雇员都必须是在施工企业运作中贯彻执行该体系内容，因此，培训对体系是否有效执行至关重要。
4、体系实施。在施工企业法律风险防范体系建构及培训完成后，进入体系实施阶段。要使施工企业的每个雇员都在施工企业运作过程中，自然地贯彻执行体系内容。
5、体系维护。施工企业法律风险防范体系建构及培训完成后，进入体系实施过程中，必然会遇到问题，施工企业需要专门的内部法务人员对该体系进行维护。
5.2 加强企业管理，设立风险管理部门
在建筑施工企业的组织形式和管理制度上进行适合本企业的创新，以提高施工企业的活力；同时，建立明晰和井然的工作秩序，使决策得以顺利、有效地实施。此外，组织形式应以项目经理制为主体，设立相应的风险管理部门，在组织上建立以风险部门和风险经理为主体的监督机制。风险经理直接对企业负责，其工作可以延展到施工企业运营的整个过程。
5.3 加强合同管理，注重合同谈判
在合同签订前，必须熟悉和掌握国家有关法律法规，认真研读条款，分析合同文本，通过合同谈判的方式，对条款进行拾遗补缺，避免损害自身利益的条款存在。施工企业的合同谈判人员应善于在合同中限制和转移风险，对可以免除责任的条款应研究透彻，切忌盲目接受业主的某种免责条款，达到风险在双方中合理分配。对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确，在合同谈判过程中进行有理有利有节的谈判也显得尤为重要。
5.31 合同“五不签”即：
①不合投标程序的合同不签，有的工程项目资金不到位，环保设计不达标等未取得有关主管部门批文，这样的项目一旦投入资金，最终就要承担财务风险；②未经审查的合同不签；③不合法的合同不签；④低于成本价的合同不签；⑤显失公平的合同不签；
在审签合同时能够做到以上几点，就能够及早发现合同中的风险，以避免在以后合同履行中出现：开工不拨预付款，暂扣质保金比例太大，迟迟不计价，计量依据不确定等情况，类似如此引起的财务风险将会给施工企业造成潜亏的局面。
5.32 密切关注施工合同中的“补充协议”
在施工合同中，业主往往基于自身对工程建设管理的需要，对施工合同进行补充或修改，经补充的协议，与施工合同前述条款规定相比有优先适用的原则。特别是工程款的拨付、税金缴纳、大型主材料款的支付等等要有明确规定。对垫资和垫资利息是否有约定，如有约定，施工企业可以请求按约定返还垫资及其利息（按不高于银行同期贷款利率），如无约定，则视为工程欠款，无权请求支付利息；对于业主按一定比例暂扣的工程质量保证金是否计息，要在合同中约定，若无约定，则视为无息暂扣。
5.33 合理转移风险，减少风险损失
　　施工企业在承接工程任务后，及时与材料供应商签定材料供应合同，可以有效地防止材料涨价给施工企业带来的损失；选择有实力、有经验的分包商，也是转移风险的的有效办法；同时，进行建设工程一切险和第三者责任险保险，也可以减少风险带来的损失。
5.4 提升企业自身的竞争力是规避风险的关键所在
提升企业自身的竞争力,要做好以下几方面工作：
5.41精心组织，营造干好工程的前期氛围
一是选好项目班子：要从工程的类别、规模大小、难易程度人手综合考虑项目经理及其班子的组建，尽可能地保证项目班子成员，特别是项目经理的专业水平和经验阅历与该工程项目的要求相适应，切记拼凑应付，甚至名不副实。企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机意识，面对复杂多变的市场形势，时刻保持清醒头脑，分析方方面面的风险，制定应对风险的有效措施，做到在顺境中居安思危，在逆境中居险思变。
二是配强施工力量：要从干一项工程、树一座丰碑、建一种信誉出发调配施工力量，切忌投标时“信誓旦旦”、中标后“偷梁换柱”(经理变了、人员换了、队伍没了)、干工程“散兵游勇”(临时收编、八方招募)。
三是提供资金保障：干任何工程，资金都是命脉。在当前整个建筑市场工程压价降价、转包分包、剥皮垫资现象严重的情况下，项目没有资金，犹如断奶绝粮。作为一个企业，切忌“空手套白狼”损伤形象。
5.42合理布局，建立认真履约的运行机制
一是要细化内容：即对工程总量大、单项工程多、具体子目杂的工程项目，要从便于计划、安排和管理出发，将相关内容按施工先后进行梳理归类，以便在付诸实施时环环相扣、循序渐进、节约时间、少走弯路。
二是要排列时间：即是要把通用合同、专用合同、补充协议等有效约定的时间按先后顺序进行排列，并把频繁使用或要求照办的时间进行单列，使之做到从管理层到操作层都随时心中有数，以便相互提醒而不至延误。
三是要明确职责：即从项目经理、项目班子成员、项目其他管理人员，从班长到每一个工人，针对具体项目的管理、生产、进度、安全和质量等方面的要求，编制从上到下、责任到人、奖罚分明的工作职责，形成分工明确、职责到位、便于监督，有利确保工程项目各项工作整体推进的运行机制。
5.43 严格要求，实施监督到位的过程控制
一是要划小风险：形成千斤重担人人挑，企业、项目和个人有指标的压力机制，以此增强企业和项目的抗风险能力。
二是辩证施治：即针对自建项目、联营项目等不同承包方式工程的分布和管理难易，区别不同情况分别采取统一印鉴管理、统一银行账户等办法，以此避免因印鉴管理不严而导致承担“表见代理”责任，因资金控制不好而导致乱支乱用亏空。
三是跟踪监控：要充分发挥企业经营、工程、财审、纪监等职能部门的作用，切忌以包代管、过程失控而导致效益流失。要做到跟踪检查，随时掌握每个工程项目的工程进展与付款情况是否吻合、质量是否存在暇疵、安全是否存在隐患、履约是否存在违约?一旦出现问题，必须痛下决心，及时进行整顿，追究相关责任。
5.5 及时办理竣工结算，降低外欠款
建设工程竣工结算是施工企业所承包的工程按照建设工程施工合同所规定的施工内容全部完工交付使用后,向业主办理工程价款结算的环节。要做到以下几点：
1、在工程后期，大多数建设项目资金紧张，若不能及时结算，业主则不会再拨付工程款，拖延的时间越长，外欠款的风险也越大。所以施工企业一旦按照图纸要求完成施工后，就要及时办理竣工验收，编制工程竣工决算，按照施工合同规定的时间办理决算送审。对于设计变更部分或因业主原因导致的停工损失、场地原因而发生的材料倒运费等费用要及时进行现场签证，追加合同价款办理工程结算，确保取得足额结算收入，加速竣工工程款的回收。
2、据施工合同做好工程的索赔工作。索赔是市场经济活动中常见的社会现象,是一种以合同和法律为依据、合情合理的签证认可行为,是目前工程承包中不可避免的事项。在施工企业，索赔工作应是全部竣工结算不可忽视的内容之一,施工企业应当重视索赔的实质和方法.当工程施工中出现合同内容之外的自然因素、社会因素引起工程发生事故或拖延工期等情况时,施工单位应及时收集相关证据,认真分析,提出索赔申请,追补损失。因此,做好索赔工作，尽量减少施工企业前期投入的资源损失和资金的占用,加快资金周转,对规避财务风险起着不可忽视的重要作用。
3、在工程保修期内，工程项目部应根据实际工程量，合理预计可能发生的维修费用，并制定保修计划，以此作为保修费用的控制依据。根据实际情况，项目部可委派专人或由就近施工的人员代管，尽量节约开支，降低财务风险。
施工企业必须转变思想观念，敢于依法维权。施工企业与业主是平等的民事主体，没有高低、贵贱之分，只是各自承担的责任不同而已。而一些企业承担风险时，即使处于有利地位，也不敢诉诸法律，担心业主报复，担心丢了市场。殊不知，市场不同情弱者，企业遭受的损失还得自己担着。因此我们必须大胆地拿起法律武器，维护自己的合法权益，实现与业主真正意义上的“平等”。
另一方面，必须讲究方式方法，善于依法维权。市场经济的本质特征是法制经济，但由于市场的规范不可能一步到位，施工企业的“被动地位”也不可能马上完全扭转。因此，要讲究策略和技巧。能通过和谈方式解决的，尽量不要撕破脸皮、伤了和气。如常见的变更索赔、拖欠工程款的催收等，要采取切实有效的方式，有理有节、有进有退，并以此为契机进一步密切关系、加深感情、增进了解，为今后继续合作奠定坚实基础。对拒不讲理、一意孤行的合作方，在确实协商不成的情况下，要坚决诉诸法律。
施工企业法律风险防范需要施工企业外部律师和施工企业内部法务人员作出统筹安排，需要施工企业管理层的高度重视，和施工企业各个部门的相互配合。施工企业法律风险防范体系的建构的目标是把施工企业的一切生产经营活动都纳入法治化轨道，从而有效降低施工企业生产成本和交易成本，提高施工企业生产效率和交易效率，为施工企业业务创新提供制度保障，进而实现施工企业利益最大化。只有施工企业法律风险防范体系的各子系统都运转良好，施工企业法律风险才能得到有效控制，才能为施工企业可持续性的高效增长提供强有力的法律保障。
总之，风险管理是企业避免失败、赢得成功的重要手段，施工企业的风险管理也已经成为一个永恒的话题。施工企业应协调好与市场、社会、环境等各方面的关系，完善内部管理制度，在各个层面上构筑起风险防御体系。只有这样，才能保证企业在竞争激烈与复杂多变的市场中，实现稳步、健康、安全的经营和持续发展。