考核不合格,能否?

案例1]

商投资企业需要招聘一名市场总监,招聘条件是:男性,市场营销专业,硕士研究生以上文凭,在同行业有5年以上的工作经历,能够熟练地用英语同外商谈判,年龄在30岁以上35岁以下?

看到招聘信息后,向企业寄去了自己的简历?经该企业审查,刘某的专业?文凭?工作经历均符合要求,并且具有专业8级英语证书,随即向刘某发出了面试通知?面试时,刘某当场用英语自我介绍并描述了面试场景,其他方面的表现也深得企业的赞许并被录用?签订时,双方约定5年,试用期6个月?

2006年4月8日,试用期期满?4月7日,企业成立考核小组对刘某进行考核,决定是否应该按期转正?

4月10日,考核组提交的考核结果显示,刘某其他方面表现都比较突出,但在与外商谈判的过程中,由于刘某发音不够标准,使7次谈判无法继续进行,不得不中途聘请临时翻译救场?企业董事会根据考核组的意见,认为刘某不符合录用条件,于4月11日解除了与刘某的劳动合同?刘某不服,提出劳动争议仲裁申请,要求撤销企业解除劳动合同的决定?

刘某能否胜诉?

贾锟:刘某应该能胜诉?因为企业解除与刘某的劳动合同的理由是不成立的?试用期在4月8日已经期满,就不存在以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的问题,所以企业不能以试用期不符合录用条件而解除与刘某的劳动合同?

石颖:同意贾经理的观点?在试用期期满的前提下,经过企业考核,刘某虽然不符合当初的录用条件,但却不能依据《劳动法》第25条第(一)项的规定,以试用期不符合录用条件而解除与刘某的劳动合同,只能按照《劳动法》第26条第(二)项“不能胜任工作”的规定处理?

贾富春:两位的分析是对的?在实际操作中,许多企业在考核试用期员工时常常存在误区,将对试用期的考核放在试用期期满以后,符合录用条件的员工予以转正,不符合录用条件的员工则根据《劳动法》第25条第(一)项的情形解除劳动合同?这种方式好不好呢?有人认为,这样做有利于全面考察员工试用期的试用情况,是可取的?

其实这是对“试用期满”的理解有误区?“试用期满”是一个时间上的概念,只要到了约定的时间即为期满,并不能因为企业没有转正或批准而延长试用期?试用期满,员工即自动转正?正如贾经理分析的,刘某在4月10日即已转正,企业再以试用期不符合录用条件为由解除与刘某的劳动合同是不恰当的?在此时,企业要解除与刘某的劳动合同,应该以“不能胜任工作”为理由,按照《劳动法》第26条第(二)项的规定执行,即对刘某进行培训或调整工作岗位?如果经过培训或调整工作岗位以后,刘某仍不能胜任工作,企业才可以提前30天通知刘某解除劳动合同并按规定支付经济补偿金?

如何防范员工在试用期辞职

[案例2]

2005年7月,北京某企业招聘了某著名高校应届毕业生王某和唐某,签订的劳动合同期限都是3年,试用期都是6个月并都约定了提前解除劳动合同的违约条款?

王某是外地生源?8月份,企业按照北京市的有关规定,为王某办理了北京市户口?办理户口后,王某于10月份辞职另谋高就?唐某属北京生源,签订劳动合同一个月后,企业发现唐某在其所从事的专业领域有深厚的理论功底,属可造之材,遂将唐某派往美国进行了3个月的实践培训?唐某回国以后深感自己身价倍增,通过某猎头公司很快找到了另一家待遇更好的企业,并在试用期到期前,向原企业寄送了一份辞职报告,不辞而别?企业对连续发生的两起辞职事件大为恼火?

为了避免类似事情再次发生,企业该如何防范?

贾锟:我个人认为,企业尽量不想知道交通事故要把解决户口?提供出国培训等特殊福利放在试用期内?如果确实无法避免,可以采取一些灵活的变更,比如在提供特殊福利前,不妨与员工协商提前转正?像唐某,企业已经花费巨资送其出国培训,可以算是对他能力的认可,因此,企业可以将试用期缩短提前转正?我认为这样是合适的?

石颖:贾经理的观点挺有道理,提前转正是一个好办法?另外,我认为,用短期合同取代试用期也是合适的,比如,企业先与唐某签订6个月的劳动合同,在此期间,如果确实需要安排其出国培训,再与其签订服务期协议,延长劳动合同期限?

贾富春:两位的建议都考虑到了试用期员工解除劳动合同的特殊性?《劳动法》第32条第(一)项明确规定,劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同?在劳动法领域,劳动合同中的约定必须符合《劳动法》的规定才有效,因此,劳动者在试用期内解除劳动合同的权利并不因为企业与其签订服务期协议等约定而受到影响?

企业如何防范案例中提到的员工在试用期内辞职,贾经理和石经理的建议都是可取的?

劳动者维权要有证据意识

?[案情介绍]

2006年1月初,北京市的小张被一个体烟酒店雇用当销售员?小张与店主老李口头约定,每天早9点至晚9点工作,月工资1200元,次月初给付现金?

5月20日,小张因烟酒店拖欠4月份的工资与老李发生争执?小张忍气吞声干到5月底,要求老李结清所欠的两个月工资?但老李既不承认雇用过小张,也不承认欠工资,更不承认小张的月工资是1200元?小张希望通过打官司维权,但到劳动争议仲裁部门一问才知道,这种无劳动合同?无工资单的官司很难打赢?

[法律分析]

劳动争议仲裁委员会和法院在审理案件时重的是证据?在劳动争议仲裁和诉讼中,当事人负有举证责任,只有提出确实?充分的有利于自己的证据,方能打赢官司?这里所讲的举证责任,在劳动争议案件中不是简单的谁主张谁举证,而是要依据法律有关规定加以分配,比如,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位的开除?除名?辞退?解除劳动合同?减少劳动报酬?计算劳动者工作年限等而发生劳动争议,由用人单位负举证责任?依法承担举证责任方如果不能举出必要的合法证据,则要承担举证不能的后果?

具体到本案来说,小张需要证明的事实主要包括:是否与烟酒店存在劳动关系;每月工资约定多少;老李是否拖欠了工资;实际工作时间怎样,是否存在加班加点;老李是否为小张上了?现在店主老李概不认可原来的口头约定,小张要主张自己权利的前提是,利用法定的证据形式证明与烟酒店曾存在劳动关系?如果不能证明存在劳动关系,小张的所有诉求都将被驳回?

[案外建议]

劳动关系双方当事人在维护各自的合法权益时要有证据意识,注意法律有关举证责任的规定,特别是普通劳动者更需要树立证据意识,只有掌握必要的证据才能得到法律救济?

本案所涉及的用人单位是个体工商户,这类单位的不规范用工既普遍也非常严重?对打工者而言,事先不签订劳动合同可能会为日后权益受损埋下隐患?劳动者在工作中应多加小心,留意收集?保存对自己有利的证据?烟酒店这类的用人单位也要思考一下,不签书面劳动合同可能在眼前为劳动者维权制造了困难,但劳动者通过法律途径维权应该说对双方是有利的?如果指望口头约定易于日后赖账,把劳动者的维权道路堵死,很难想像会有什么后果?