《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解（六）

　　六、国有小型企业出售

　　第十七条 以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部分审批的，人云亦云在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。

　　【条文主旨】

　　该条是关于企业出售合同生效要件的规定。

　　【理解与适用】

　　国有小型企业出售，作为国家对国有小型企业改制实施的一项重要措施，不同于一般买卖合同，有其复杂性、特殊性和政策性。小型国有企业出售涉及到对国有企业资产的处理和国有企业职工安置问题，必须经过特殊程序的批准，以防止借国有企业出售之机侵吞国有资产，或者以其他方式造成国有资产的不当流失，影响社会稳定。司法解释该条将审批或批准作为国有小型企业出售合同的生效条件，可谓该司法解释参照合同法的相关规定精神，并紧密结合我国国有企业改制的实际情况而做出的特别规定。

　　(一)关于该条规定的法律依据问题

　　1999年2月11日，国家经贸委、财政部、中国人民联合下发的国经贸中小企[1999]89号《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》(下称《通知》)第3条规定：“出售县(旗、区、市)属企业，由县级人民政府提出方案，报地级市人民政府(含州、盟、下同)审批，并由地级市人民政府报省级人民政府备案，省级人民政府认为不宜出售的企业，不得出售;出售地级市属企业，由地级人民政府提出方案，报省级人民政府审批。除地级市以上地方人民政府有权审批其管辖范围内的企业出售外，其他任何部门、机构、企业合格人均不得决定出售企业”。然而，现行合同法第44条第2款关于合同生效条件的规定是：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)(以下简称《合同法解释(一)》)第9条也相应规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。由于上述国经贸中小企[1999]89号文件属于行政规章，而非法律或行政法规，人民法院如何对待其关于国有小型企业出售合同生效条件即须经审批的规定，遂成为一个重要的法律适用问题。在本司法解释制定过程中，就此问题存在两种不同的观点。第一种观点认为：不能将行政规章的内容作为司法解释的依据。因为根据立法法的精神，行政部门的规章无权规定合同是否生效或是否有效，作出关于合同效力的规定，也不能发生法律效力。国经贸中小企[1999]89号文件属于行政部门规章，因此不宜作为制定本司法解释的依据，更不能作为人民法院认定合同是否生效的依据。关于合同是否须经批准的问题，应当按照最高人民法院《合同法解释(一)》第三条、第四条和第九条等关于合同效力以及登记、批准方面规定的精神处理。第二种观点则主张：应当将上述行政规章中的部分规定予以吸纳，作为司法解释的依据。因为尽管企业出售有诸如拍卖、招标或协议转让等多种形式，但是与拍卖、招标等形式相较而言，协议转让的公开性和公正性较弱，容易出现“暗箱操作”现象，导致国有资产严重减失，不利于维护国家利益和债权人利益。特别是我国目前关于国有企业改制的相关法律、行政法规并不健全，你看糖尿病的食疗。实践操作极不规范，裁量标准亦不统一，在相当程度上影响了审理此类案件的法律效果和社会效果。因此，对于采取协议转让的合同生效条件，有必要肯定国经贸中小企[1999]89号文件的部分内容吸纳入司法解释之中，人民法院可以依据上述行政规章所规定的须经审批的生效条件认定国有小型企业出售合同是否生效。

　　人民法院应当认识到，合同是否生效与合同是否有效，皆属于合同效力范畴。关于国有小型企业出售合同生效条件问题的争论，起因于现行法律、行政法规欠缺明确规定而某些行政规章却有规定并且已在实际中适用之间的矛盾。该争论的实质，与其说是国务院部委规章能否作为人民法院审理相关民商事案件的依据问题，毋宁说是人民法院在合同法实施后应如何对待部委规章中的强制性规定问题，亦即在评判行政规章中的强行性规定时采取何种标准的问题。申言之，在合同法颁布之后，在合同效力的认定上，法律和行政法规与行政规章的强制性规定是否水火不容?诚然，根据立法法和最高法院《合同法解释(一)》的青神，人民法院应当依据法律和行政法规来认定合同效力，但是在法律和行政法规没有对某些具体的民事行为诸如未经批准的出售国有小型企业行为作出效力规定时，我们能否一概认定合同已经生效呢?恐怕也不能到处这种绝对的论断。我们认为，在适用法律和行政法规认定合同效力时，也应考虑行政规章中的强制性规定。因为有些行政规章的某些内容是针对各个行业在改革开放和市场经济发展过程中出现的问题而制定和发布的，目的在于规范、管理、保障改革和建设的健康有序的发展。因此，对于这些行政规章中的某些禁止性规定，人民法院不能一概否定，而应根据公序良俗原则予以考量——这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的，是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护，并以次来判定违反行政规章强制性规定的民事行为是否违反公序良俗。

　　民法通则认为，公序良俗原则的规定在性质上出去一般条款。鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作出具体的强制性案件和禁止性规定，因此通过规定公序良俗原则来授权法官针对具体案件进行价值补充，以求得判决的社会妥当性。因此，公序良俗原则相对于法律强行性和禁止性规定之不足，以及禁止强行法上未作禁止性规定得事项。公序良俗在政治的公序和经济的公序之分野，经济的公序又分为指导的公序和包括的公序。其中，指导的公序是以贯彻一定的国家经济政策为目的，从私人之间的契约关系中强行排除违反国家经济政策的内容。据此，在国有小型企业出售合同生效通过问题上，司法解释采纳第二种意见的最终根据是公序良俗原则。根据公序良俗原则的考量标准，前述国经贸中小企[1999]89号文件在国有小型企业出售合同的管理和限制所形成的国家经济政策和经济秩序，实质上构成了公序良俗中的指导性经济公序。本司法解释第十七条之规定可谓根据公序良俗原则就国有小型企业合同生效问题作出的规定，即国有小型企业出售合同未经有批准权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的，人云亦云在审理相关民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。本司法解释运用公序良俗原则作为评判行政规章中的强行性规定的重要标准的做法，对于人民法院在合同法实施后应可和对待行政规章中的禁止性、强制性规定问题，无疑颇具启示性的指导意义。

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