具体行政行为合理性审查的思辨

来源：作者：行政诉讼（《中华人民共和国》的简称）是否应当对合理性进行审查，理论界和实务界都进行大量探讨，笔者不予评述。笔者在此想探讨的是在构建和谐社会视角下对具体行政行为合理性审查的必要性和方法，以期望在这方面决策有所裨益。
一、构建和谐社会对司法的要求

党的十七大提出要构建社会主义和谐社会，并对和谐社会提出了具体的要求：“……公平正义、人与人之间自然和谐相处。”“公平正义 ”是和谐社会的具体要求和最终保障，它应体现在社会生产、生活的每个层面、每个环节之中，是最广泛的和最基本的需求。但无论怎样，“公平正义”更多是体现在行政执法和司法上。其实，和谐社会也是法治社会，“无规矩不成方圆”，只有依法才能有序，有序才能和谐。同时，和谐社会也不是没有矛盾的社会，而是矛盾能到及时、有效地解决。那么，要最终和谐解决矛盾，必须建立起公平合理的矛盾解决机制，并使矛盾最终公平合理地解决。如果矛盾的解决没能最终实现其合理的结果，矛盾是不可能真正化解的，也不可能真正地实现公平正义的和谐社会。从这个角度来讲，司法机关也即人民法院作为争议的评判机构，没有在行政诉讼中对争议的具体性行政行为的合理性进行审查，是难以保障行政执法的公平正义，与构建和谐社会的目的是相悖的。而且，我们国家的法治传统并不深厚，老百姓的法律知识普遍贫乏，他们往往更多从合理程度来评价执法和司法；在他们心目中，有时合理比合法更重要，更具有说服力。当然在很多时候，合法与合理是一致的。由此可见，在行政诉讼中对具体行政行为合理性审查是构建和谐社会的必然要求。

二、司法实践中对具体行政行为审查的必要性

1、有利于解决矛盾和化解纠纷。如果某一行政行为虽然合法，但存在明显的合理性问题，法院仍然维持或者只依照《司法解释》（最高人民法院《关于执行<中华人民共和中行政诉讼法>若干问题解释》的简称）驳回诉讼请求，当事人仍然是不服该判决的，矛盾仍然不能得到有效地化解，纠纷依然存在。

2、不利于促进行政机关依法谨慎行政。因为不对具体行政行为进行合理性审查，致使一些行政机关在作出具体行政行为时，只考虑程序合法，不认真地考虑处理结果的合理性，损害了行政相对人的合法权益，这是司法所不应当放弃的职责。

3、有效避免实践与法理存在悖论。我国的一个基本原则是“行政法治原则”。“法治原则”当然要求行政机关控制滥用自由裁量权。“根据许多法治国家的经验，对政府行政自由裁量权的控制包括事前控制和事后控制。事后控制主要为行政复议和。”“司法审查则是通过外部监控机关——人民法院，审查被诉政府机关行使自由裁量权行为的合法性与合理性，撤销违法滥用自由裁量权的行为，变更显失公正的具体行政行为（我国目前只限于行政处罚的行为）”。由此可见，对自由裁量权的司法审查其实也是对具体行政行为合理性的审查，这是实现行政法基本原则的要求。

三、合理性审查的理论、法规依据及完善

1、现行法律对行政诉讼合理性审查已构建基本框架。现行的法规其实也赋予司法机关在行政诉讼中对具体行政行为的合理性进行审查。行政诉讼法第五十四条第一款第二项规定滥用职权的具体行政行为应当撤销或者部分撤销，第四项规定行政处罚显失公正的，可以判决变更。虽然有学者认为“行政诉讼法第54条规定了滥用职权和显失公正的的可撤销性，以立法的角度看，这本身并不是一个合理性的问题，也不是一个严重不合理的问题，而是一个不合法的问题”。其实，在现实生活中，合法与合理是难以有一个明确的划分界线，从行政法理论上讲，具体行政行为严重不合理便构成违法的。第五十四的规定的滥用职权和显失公正问题在立法时确实当作合法性来对待。但不可否认的是“滥用职权”和“显失公正”本身就包括合理性问题，滥用职权其结果肯定是明显不合理，如果结果合理，就不是滥用职权了。“显失公正”也肯定是非常不合理了。所以，审查具体行政行为是否滥用职权和显失公正，必然对具体行政行为的合理性进行审查，这是不容回避的问题。如果这个问题还有不同理解的话，那么《司法解释》五十六条规定，被诉具体性行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。对于交通事故。从这一规定至少可以推出，人民法院在审理具体行政行为时，是对合理性问题进行审查了，否则，如何知道其存在合理性问题。笔者认为，无论是现有的法律和相关的司法解释以及司法实践中，人民法院都必然在行政审判中对具体行政行为的合理性进行审查，并对审查结果做出不同的处理，即严重不合理，并表现为滥用职权的可以撤销或部分撤销；是显失公正的，但还没有表现为滥用职权，即给予变更，当然这只是在行政处罚方面；对普通的合理性问题，即通过驳回原告起诉来解决。

从以上分析，应该不难看出，在行政审判的司法实践中，必然对具体行政行为的合理性进行审查，并作出相应的调整。这也时符合实践的需要的。现在需要探讨的是司法审查对合理性问题的干预程度和范围。

2、行政诉讼合理性审查法规的完善的构想。行政权和审判权是两种国家权力，各自在不同领域发挥各自职能，司法权虽然可以审查和监督行政权，但不可能代替行政权。由于行政事务繁多与复杂，一个国家的法律无论如何完备、严密，均不能对所有政府行为的范围、幅度、方式等都作出规定。同时，为了保障政府具有适应新情况并灵活作出反应的能力，法律亦需赋予政府在其行使职权时具有较为广泛的自由裁量权。但是，自由裁量权也是最容易被滥用，导致对国家、社会利益和对公民、法人、组织的合法权益的损害，因此，对自由裁量权必须加以控制。自由裁量权的行使合理与否，基本都体现在具体行政行为的合理性上。因此，作为对行政权有监督义务的司法权必然对行政权的行使的合理性进行审查，这是司法权与行政权关系之中应有之义。但是行政权有其独立性，司法权不可替代，尤其一些行政权的行使中，涉及很多专业问题，行政机关具有专业知识和经验，更能审时度势作出恰如其分的决定，法院不可能替代。从这一认识看，与现在的法规和司法解释中对合理性审查的处理结果是基本相符合的，即构成滥用职权的即撤销或者部分撤销，存在显失公正即给予变更，存在普通的合理性问题就驳回诉讼请求。但是，应当在这一合理性审查框架下进行必要的补充和完善。一是对行政机关滥用职权进行列起式立法；二是显失公正的变更范围应当适当扩大；三是驳回诉讼请求应大胆运用并逐步取代维持判决。

（1）对行政机关滥用职权进行列起式立法。在行政法中,滥用职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限的范围内,但违背或者偏离了法律、法规的目的、原则，不合理地行使自由裁量权。构成滥用职权的具体行政行为，须具备以下三个要件：一是行政机关作出的具体行政行为不尽合理，但没有超出法定权限；二是行政机关的具体行政行为违背或者偏离了法律法规的目的、原则；三是行政机关的具体行政行为必须不合理。从审判实践中看，滥用职权的具体行政行为主要有以下几种：一是目的不良；二是未考虑应当考虑的因素；三是考虑了不应考虑的因素；四是反复无常；五是违反均衡原则。由于判定为滥用职权是对行政机关比较重的否定平价，行政机关很在意，因为这直接关系到他们在群众中形象和声誉。也正因此，加上行政诉讼法中的“滥用职权”规定是个抽象概念，不好把握，审判机关一般不敢轻易适用；有时甚至对行政机关滥用职权的案件往往通过“主要证据不足”的理由来撤销，回避适用“滥用职权”判决理由。因此，在未来对行政诉讼法修改时，应对“滥用职权”进行列举式立法，以便规范行政执法，也利于司法机关在行政诉讼中进行法律适用，避免行政机关和司法部门的对抗，造成行政成本增加和司法资源浪费。

（2）适当扩大变更判决的范围。行诉法第五十四条第一款第四项规定：“行政处罚显失公正，可以判决变更。”在立法时，为何只规定行政处罚可以变更，而其他具体行政行为显失公正就不可以变更，在此不进行探求。但从现在司法实践看，变更判决的面应当更广泛些，才符合实践的需要。一是让司法更具有说服力。一个存在显失公正的具体行政行为还可以保留，有损司法形象。二是提高行政效率。显失公正的具体行政行为，当事人肯定不服，法院又不可以变更，当事人必然不停地申诉上访。如果当事人申诉上访了，行政机关要变更又要撤销其原来的具体行政行为。重新作出具体行政行为，有可能当事人仍不服，又继续诉讼，一个简单的问题，反反复复，浪费司法资源，也给当事人带来诉累。如果赋予人民法院司法变更权，就可以解决这些问题。当然，我在上面曾经谈到，司法审查权不能也不应该代替行政裁量权，人民法院的司法审查权也是应当受到限制，不能随意变更的。只有在具体行政行为显失公正时才可以变更。显失公正是指具体行政行为“已经违背了通常的平等、相称、对等、比例规则，以致于任何正常理智的人都不认为行政机关在公平地行使权力。”而且，必须是法律规定的具体行政行为类型可以进行变更判决时，才能作出变更判决。具体行政行为种类繁多，各有特点，并不是每一类具体行政行为都可以变更。至于那类具体行政行为可以作出变更判决，本文难以全面分析。但以实践上看，行政机关的行政裁决时应该赋予人民法院司法变更权。随着社会经济的发展和政府职能的扩大，一些与行政管理活动密切相关的民事纠纷例如土地、草原、森林等资源的所有权和使用权引起的权属争议；因医疗事故、环境污染、产品质量等引起的赔偿争议，都成为行政裁决的适用对象。行政裁决虽然是具体行政行为，但毕竟争议的是民事纠纷，这些民事纠纷本来属于司法诉讼的范围，基于上述原因才交由行政机关居中裁决，法院在行政诉讼中对行政裁决进行审查并作出变更判决，与对行政处罚进行司法变更相比，不存在司法权代替行政权的问题。因此建议在行政诉诉讼进行法修改时，作出这方面的具体规定，并适当扩大司法变更判决的范围。

（3）用“驳回诉讼请求”判决方式取代“维持具体行政行为”判决方式。从相关资料显示，维持判决是中国特色的行政诉讼判决方式，英美法系以及与中国相似欧洲大陆法系国家的行政诉讼制度中，都没有维持判决形式。从行政法的一般原理得出，具体行政行为一经作出，在被有权机关撤销和变更之前，应当是有效而且具有约束力的，无须法院去维持。法院的维持不光不能强化具体行政行为的效力，而且还帮倒忙；因为它限制了行政机关根据条件的变化和行政管理的需要作出应变的主动性。维持判决还存在司法权与行政权溶为一体的感觉，丧失了司法权应有的独立性，也会导致司法权对行政权进行依法审查的职能的模糊。行政相对人也常常因此认为人民法院与行政机关官官相护。同时，实践中还存在人民法院在行政诉讼中对具体行政行为存在瑕疵时给予维持，当事人不服，找行政机关解决，行政机关往往认为法院已经维持了就不再处理，当然即使想处理也无法自己起动，而人民法院又不便撤销判决的两难境界。总之，维持原判的实质效果并不好，也希望在行政诉讼修改时对这一问题给予充分考虑，建议借鉴国外立法成功经验，取消维持判决方式，用驳回诉讼请求的判决方式来代替。驳回原告诉讼请求其实也是对具体行政行为的维护，但显得更理性和超然，更符合行政诉讼的理论和实践要求，是更佳的选择，不应拒绝。

参考书目：

1、《行政法与行政诉讼法》姜明安主编

2、《行政诉讼法司法解释之评论》甘文著

3、《行政审判与行政执法实务指引》蔡小雪主编

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