关键词: 法定限制/评价/必要性/构想

　　内容提要: 为保护家庭共同生活的基础，德国、瑞士、法国、英国、美国均在某种程度上设立了基于夫妻身份对夫妻个人财产处分权的法定限制制度。各国的制度有优有劣。我国婚姻法并未设立类似的制度，应该在吸收各国制度精华的基础上予以规定。

　　一、问题的提出

　　“夫妻财产制系规律婚姻共同生活中，夫妻彼此间之财产关系，即夫妻于结婚前原有之财产，及婚姻中所取得之财产，在共同生活中，应如何为经济上的统治”。(注：交通事故。戴东雄著：《亲属法论文集》，东大图书公司，1988年版，第109页。)创制夫妻财产制是由夫妻财产关系的复杂性决定的。“夫妻的共同关系，远超过物权法上的公共共有及债法上的合伙关系。故拟以普通债法或物权法上的法律关系，规律以身份为基础的夫妻之财产关系，则嫌不足，看看交通事故。所以法律特设夫妻财产制，以为婚姻共同生活中财产关系的基准”。(注：戴东雄著：《亲属法论文集》，东大图书公司，1988年版，第109页。)夫妻财产制有两种基本形态。“分别财产制与共同财产制，是夫妻财产制之两个极端的基本形态. . . 一般而言，大多数之夫妻财产制，纵非纯粹之分别财产制或共同财产制，但亦脱离不了此二基本形态”。(注：林秀雄著：《家族法论集(一)——夫妻财产制之研究——》，三民书局，1986年版，第108页。)依据分别财产制，“夫的财产、妻的财产”“在婚后”“各保持其所有权”。(注：史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第329页。)依据“动产及所得共同制”和“所得共同制”，夫妻对于部分财产仍然各自保有所有权。

　　一般而言，权利均受到法律限制。“原则上，没有权利是不受到某种限制的”。(注：卡尔?拉伦茨著、王晓晔、邵建东等人译：对比一下天津二手房。《德国民法通论》(上册)，法律出版社，2003年版，第304页 。)所有权也是如此。“所有权之积极权能与消极权能均须受法令限制. . . 法令对所有权之限制，种类繁多，分私法上之限制及公法上之限制”。(注：王泽鉴著：《民法物权》(第一册)，三民书局，1992年版，第133页。学会交通事故。)私法上之限制既散见在民法总则、物权法、债权法等财产法之中，也散见在亲属法、继承法等身份法之中。德国、瑞士、法国、英国、美国等国家或地区基于夫妻身份依法对于夫妻个人财产(注：“财产”一语可以在三种意义上使用：其一是“积极财产”，包括“物”、“智慧成果”、“物上利益”、 “债权”;其二是“消极财产，仅指债务”;其三是“总合财产”，既包括积极财产，又包括消极财产。参见 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第8页。本文是在第一种意义上使用的。

　　拉伦茨指出，“《德国民法典》在提到一个财产时，总是和一个特定的人相联系的，这个人就是这个财产的所 有者。原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构成的”。卡尔?拉伦茨著、 王晓晔、邵建东等人译：《德国民法通论》(上册)，法律出版社，2003年版，第410页。本文所指的“财产” 与之相同。)处分权(注：“处分”这一概念在三种意义上使用。其一是包括事实上及法律上处分，其二是仅指法律上之处分，其三是 仅指法律上之处分中的“处分行为”。王泽鉴著：《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社， 1998年版，第136页;参见崔建远著：《无权处分辨》，载《法学研究》，2003年第1期，第4页。本文是在第二 种意义上使用的：

　　处分权能不仅为所有权和用益物权所包含，而且为债权所包含。即“其(并且仅以其为限)可以处分自己的债 权。这种处分包括免除让与抵消和设质”。参见(德)迪特尔?梅迪库斯著、杜景林、卢谌译：《德国债法总 论》，法律出版社，2004年版，第18—19页。而且，也为知识产权、证券所包含。)予以限制就是其中之一。本文拟就这一问题予以初步探讨。

　　二、外国立法例之考察

　　(一)德国法

　　1. 对全部财产之处分权的法定限制

　　依据德国民法典第1365条第1款之规定，就全部财产加以处分需要征得对方同意。在解释上，http://www.5law.cn。主要内容是：(1)有必要征得对方同意的“行为”包括以下三种：其一是配偶一方负担处分其全部财产的义务之负担行为;其二是配偶一方在未征得对方同意的情况下，负担处分其全部财产的义务行为的履行行为;其三是拥有处分其全部财产意义之其他法律行为。(注：(德)Dieter Schwab著、(日)铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第116-117页。)(2)“全部财产”包括两种情况：其一是“配偶一方将全部财产为一次之处分行为，即使其财产仅为单一之标的”;(注：戴东雄著：《亲属法论文集》，东大图书公司，1988年版，第196页。)其二是“几乎全部财产”，即“在实务上，为保护婚姻共同生活，扩张解释该项适用之范围，尤其在不动产登记之交易上，认定不动产所有权或其他不动产上之权限系配偶一方唯一重要之财产，使其处分该财产标的时，亦应得到他方之同意”。(注：OLG Kln NJW 1971， S. 2312. )交易的财产是否属于“几乎全部财产”，依据“将交易财产的价值和剩余财产的价值加以比较”之方法加以确定。不过，交易财产的价值是多少才构成“几乎全部财产”，并无定论。依据联邦法院的判例，如果剩余的小额财产在价值上达到全部财产的15%以上，则不能满足第1365条之构成要件;处分的财产在价值上达到全部财产价值的85%即属之。(注：Family Law in Europe， edited by Carolyn Hamilton and Kate Standley， Butterworths， 1995 ， p. 175. )依据通说，在比较之际，通过交易获得的对待给付不予以考虑。(注：(德)Dieter Schwab著、(日)铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第118页。)(3)依据联邦法院的判例，仅在契约第三人就交易的财产是配偶一方的全部财产或几乎全部财产有积极的认知，或者至少知道将导致那样的结果的情况下，才适用第1365条。(注：(德)Dieter Schwab著、(日)铃木禄弥译：《ドイツ家庭法》，创文社，1986年版，第118-119页。)依据判例，由主张依据第1365条需征得自己同意者——通常是他方配偶负担举证责任。(注：《联邦法院民事判例集》43卷第174-177页。)