略论合同行为的效力——兼评《合同法》第三章（四）

　　六、可撤销

　　1.《》之规定

　　《》规定的可撤销合同主要有五类：因而订立的，在订立时的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（54条）。可撤销合同须经撤销，始溯及地无效。而撤销权之除斥期间是，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内（《合同法》第55条（1项）。 而《通则》中无有规定。《意见》第73条第2款规定， 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。

　　2.《合同法》规定之利弊

　　在《合同法》生效之前，依《》第58条1款3项之规定因受诈欺、胁迫而为之法律行为无效，合同行为亦然，故无适用《意见》第73条之余地。至于重大误解而为之法律行为，因撤销权人认识上、表示方法上及动机上有错误，往往不自知意思与表示不一致而订立合同，故虽然有撤销制度以为救济，但由于要从行为成立时起算，为时过短，难收其效。

　　现在，对合同行为依《合同法》第55条，受诈欺而订立合同之当事人，因重大误解而订立合同之当事人，皆可从知道或应当知道撤销事由起一年内行使撤销权，较《意见》73条之规定，有很大进步，权利人的地位益形加强了。但对于受诈欺或因重大误解而为之单方行为，因合同法无以适用，故仍一如既往，要适用《意见》第73条，从而呈现出二元悖离之状态，仍有待于对《民法通则》之修正，来加以解决。

　　再者，受胁迫而为之单方行为，亦无《合同法》之适用，仍应按照《民法通则》58条1款3项，认其无效，无所谓除斥期间；但受胁迫而订立合同时，只要不是损害国家利益，其效力非为无效，而仅可撤销（《合同法》54条2款，52条1项）。对于创业人物。此际，自应适用《合同法》55条1 项有关除斥期间之规定，但与受诈欺或重大误解不同的是，受胁迫之人对撤销事由，于行为之时，无有不知者。（注：即使通过代理人订约，而代理人受胁迫时，亦然。德国民法第166条曰，意思表示的法律上效力，因意思欠缺，或明知或可得而知其事情而受影响时，其事实之有无，不应就本人方面而应就代理人方面判断之。我民虽无规定，似亦应为相同之解释。）然若胁迫之事由持续存在，受胁迫之人虽在法律上有撤销之权利，但实际上终无行使之可能，而令除斥期间自其时开始，则不平殊甚。抑且，为胁迫之人于此法制下，难免心存侥幸，尽其所能，为持续之胁迫，则55条之规定，岂不徒托空言！德国民法第124条明定， 除斥期间“于胁迫情形，自胁迫终止之时起算。”台湾民法第93条亦同。（注：立法者既操权柄在手，自当慎重。复言广泛借鉴发达国家和地区之法例，何故此等一索即得之事，而不能为之？致人民权利，危如累卵，实足令习法之人心寒。）望司法解释能考虑及之。

　　3.关于可撤销行为之性质

　　《合同法》56条规定，被撤销的合同自始没有法律约束力。《民法通则》59条2款规定：被撤销的民事行为从开始起无效。 关于可撤销行为之性质，学说上有争论。梁慧星先生原先认为“可撤销的民事行为既不同于有效的民事行为，也不同于无效的民事行为，却又既有变成有效的民事行为的可能，也有变成无效的民事行为的可能，是处在有效无效不确定的状态，性质上属于效力未定。”（注：梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第134页。 ）“撤销权的存在当然障碍了法律效力的发生。享有撤销权的一方并不受民事行为的约束……实际上，可撤销的民事行为仅对无撤销权一方有约束力……”。（注：梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第135页。 ）我认为这种观点值得商榷。

　　首先，依《民法通则》59条之反面解释，可撤销行为于撤销前则属有效。（注：孙亚明：《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第89页。）

　　其次，法律行为，作为民事主体意思自治之工具，无不有其效力问题。故一经成立，或可生法律行为之效力，或不生法律行为之效力，此即效力存在与否之问题；此外尚有效力确定与否之问题，一方面，生法律行为之效力者，就中其状态能持续者，即为“有效的法律行为”，学会交通事故赔偿新标准。其效力状态能否持续，一定期间内，尚不确定者，谓之“可撤销之法律行为”；另一方面，不生法律行为之效力者，其确然不能生法律行为之效力者，谓之“无效的法律行为”，其非确然不能生法律行为之效力者，谓之“效力未定之法律行为”。可撤销之行为，初时有效，唯可得除去其效力，法律上有撤销权应之。效力未定之行为，初时无效，唯可得变为有效，故法律上有追认权济之。若谓“可撤销行为性质上属于效力未定”，则撤销权之行使，究竟要除去什么呢？既未生效力，撤销权必失其作用之客体。故可撤销行为与效力未定行为，观念上应严予区别。（注：梁慧星先生一方面已抛弃“可撤销行为性质上属于效力未定”的提法，另一方面又以之为“效力不完全”，坚持“可撤销行为仅对无撤销权一方有约束力。”（梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第194页））

　　第三，德意志学理上对可撤销行为作这样的分析：法律行为一方面暂时有效，另一方面绝对无效处于暂时停止状态（schwebend）。 无效的发动取决于享有撤销权人的意思。中止法律状态这个概念在德意志法上占重要地位。撤销权是典型的形成行为，引起某一法律状态追溯既往性的消灭。（注：沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第136页。）

　　第四，我民法规定可撤销行为，不为撤销而仅请求变更亦可。若初时即不生效，嗣后即无变更之可言，而纯为创设了。变更者，非无中生有，而是从一种效力变为另一种效力之意，故必以法律行为已生效力为前提。

　　第五，这种观点不能正确解释现实中的各种法律现象，而且会有害于交易安全。若撤销权“当然”障碍了法律效力的发生，那么又怎会出现对一方有约束力，而对另一方面无约束力的后果？约束力本身又为何物？法律行为固然有一部无效，一部有效的情形，但即便在一部无效时，也是就此一部分对所有当事人皆不生法律行为之效力；若一部有效，也是就此一部分对所有当事人皆生法律行为之效力，不可能将一行为之效力人为地截成二段！按这种观点，广告人因错误而为悬赏广告，固得撤销之，然撤销之前，他自己可以不受约束，而依广告完成行为之人倒要受约束，这显然不合理。再如，一中，卖方甲有重大误解，固有撤销权，买方乙为相对人，无撤销权。若该合同只对乙生效，有约束力，岂不意味着乙应支付价金，甲却无须移转财产所有权，而可坐收渔利，又非为不当得利了吗？甲本因疏忽而有误解，乙却反蒙其害，即持此论者亦必不能同意。

　　第六，认可撤销行为性质为暂时有效，并不会导致撤销和解除之混淆。盖撤销者，法律行为之撤销也，单方行为、双方行为皆有适用；解除者，契约之解除也，惟有效契约有其适用。作成法律行为之意思表示有瑕疵，始生撤销权；契约解除权之发生，则以相对人不履行契约达到一定程度为条件。且法律行为一经撤销，则自始无法律约束力，只溯及地否定其效力，在法律上其“成立”之事实仍予肯定；而契约一旦解除，则视该契约自始为不存在，非特否定其效力，而且在法律上否定其“成立”之事实。惟其如此，在撤销时，可生不当得利问题，在解除时，则能发生回复原状之问题。

　　4.关于可撤销合同、无效合同之法律后果

　　《合同法》颁布以前，《民法通则》第61条是有关于合同行为无效或被撤销的法律后果的基本规范。该条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”

　　值得注意的是，《民法通则》第61条系仿自1981年《经济合同法》第16条（1993年9月2日修正后，该条一仍其旧）。1981年时，中国民法上尚无规范侵权行为、不当得利之一般性规定。然1986年《民法通则》第106条2款确立了一般侵权行为的规定，第92条确立了统一的不当得利的规定，遗憾的是，《民法通则》第61条仍简单照搬《经济合同法》第16条，致使《民法通则》第61条与第106条2款、92条有相当部份是重合的，实践中也产生矛盾（如企业拆借案）（注：拆借案，见人民法院报98年4月15日3版。）因而亟待于进一步整合（见下图）：

　　《民法通则》第61条的效力重复之规定

　　§61的效力 重复之规定

　　而《合同法》58、59两条，与民法通则61条，虽文字上略有修改，但对法律后果之表述上反而不如《民法通则》之规定较易识别。而《民法通则》61条所存在的问题，也为《合同法》所“继承”。此一问题拟另文详述，兹从略。

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