内容摘要：行政复议活动在行政过程中的定位是附随性的，行政复议功能不是行政机关被设立的原始目的。因此，行政复议受案范围应当仅仅限于对不服时才可以提起行政复议；对于不服时只能提起诉讼不可以提起行政复议。

　　关键词：行政复议 附随性 受案范围 具体行政行为 司法审查诉讼

　　行政复议行为是行政机关依据职权实施的解决行政争议的行政仲裁行为。在行政活动中，行政机关为了实现行政目的而做出行政行为，行政相对人对此行政行为不服，就会产生行政争议。对于行政争议的解决方式，可以有争议双方当事人沟通协商、请第三方仲裁、提起行政诉讼等方式。

　　行政复议制度的基础法理分析

　　（一）行政复议制度创设原因分析在行政争议的解决方式里面，双方当事人沟通协商解决行政争议的方式显然没有效率，因为双方立场显著的差异和双方没有建立起对于协商结果公平性的信心，导致此种解决行政争议的方式实用价值小；尽管如此，以协商解决行政争议的方式在存在于行政机关和行政相对人深度互信基础上时，那么这种解决行政争议的方式在所有解决行政争议的方式里是消费资源最少的，即最低成本的解决行政争议方式。

　　以请第三方仲裁解决行政争议的方式基础是对于第三方决断公平的信任和对于第三方专业知识权威的信任。请第三方仲裁需要第三方有权利（即双方当事人同意提交争议给第三方进行仲裁）和有能力决断争议的是非曲直。对于民事争议，此种方式是一种理想的可选择的解决民事争议的方式；但在行政争议中，基于行政权的法定性，居中仲裁行政争议的第三方所作出的裁决行为对行政机关并没有约束力，因为一个居中的第三方机构不能够行使行政权，其所作的仲裁行为只对行政机关具有道德的力量。在此种情形下，请第三方居中仲裁的方式并没有得到社会公众的信任和实践的机会。

　　提起行政诉讼解决行政争议的方式是法定的司法权对行政权的监督与制衡，这种解决行政争议的方式具有可信任性和可执行性，是最适当的解决行政争议的方式。但是，基于行政诉讼的性质（行政诉讼制度具有最严格性和最公平性的制度构造），行政诉讼制度给行政相对人带来巨大的时间成本（譬如行政诉讼审理期限的巨长）和金钱成本（因此带来的支付的增加和预期收益的减少），提起行政诉讼来解决行政争议的方式就成为行政相对人最后的选择。

　　除了上述的三种解决争议的一般路径外，为了实现可信任性和可执行性，这个解决行政争议的主体要具备救济发生争议的行政权的行政权；同时，与行政诉讼制度相比较，这种解决行政争议的程序要具有方便性和低成本性。能够具备救济发生争议的行政权的行政权的主体只能是行政机关，而且是能够监督管理做出争议的行政表意行为的行政机关的行政机关。为了实现方便性和低成本性，这种解决行政争议的方式从程序上和时间上要比行政诉讼方式简单，并且与行政诉讼相比成本低。行政法学术界和实务界把这种解决行政争议的方式定义为行政复议。

　　（二）行政复议行政权的性质分析行政复议制度本质上是一种解决行政争议的行政仲裁制度。这种仲裁的功能与履行行政复议职能的行政机关的被设立的行政目的无关；即使没有行政复议功能，看看精神损害赔偿解释。行政机关也会依其被设立的目的而存续下去。转言之，行政复议功能是履行行政复议功能的行政机关的附随性功能，所以，并不是任何的行政机关都有行政复议职能。任何一项行政制度的存在都有其生存价值（即任何一项合理存在的行政制度都是能够增进社会公共福利和个体福利的）。行政复议制度之所以被合理的创设出来，就在于行政复议制度解决行政争议的高效率属性和低成本属性，这种制度的优势是行政诉讼制度和沟通协商制度所无法代替的。如果没有行政复议制度，在行政活动中产生的行政争议仍然可以通过具有同种功能的沟通协商制度和行政诉讼制度解决；只是这些解决行政争议的方式在可以选择适用行政复议制度的时候达不到效率和成本的最优化。

　　在以社会契约论为基础的现代的理性的社会构成里面，行政权的产生是起源于社会中的每一个人对自己的限权和对民意代议机构的授权。只有通过民意代议机构制定的宪法和行政法的明确的授权，行政权才能产生和存在。上级行政机关对下级行政机关的命令-服从属性只有在宪法和行政法明确授权的情况下才可以产生和存在；没有天然的上级行政机关对下级行政机关的管治权。天然的上级行政机关对下级行政机关的管治权（即命令-服从模式）只存在于金字塔型的非民主的集权的行政体系之中。在这个行政体系中，行政权权力的原点来源于金字塔的顶端，行政权权力一层一层由上到下被赋予，所以上级行政机关具有对下级行政机关天然的管治权。

　　在民主和理性的社会里，行政权权利被民意代议机构所创设；每一行政区域的民意代议机构创设本地区的行政权权利，为了实现社会公众利益最大化以及提升行政效率和维护行政统一的需要，需要在中央行政权和地方性政权之间确立中央行政权对地方行政权的管治权，这种管治权不是自然的天生的而是由宪法和中央民意代议机构通过的行政法所明确地或者内含地规定的，即上级行政机关对下级行政机关的管治权来源于宪法和法律。没有宪法和法律授权的时候，不存在上级行政机关对下级行政机关的管治；只有存在宪法和法律授权的时候，才存在上级行政机关对下级行政机关的管治。行政复议属于一种附随性质的行政权，其的产生和存在同样取决于宪法和法律的授权，没有宪法和法律的明确的或者内含的授权，不存在上级行政机关对下级行政机关的行政复议权。所以，不存在只要是上级行政机关就有对下级行政机关作出的行政表意行为进行行政复议的权利。

　　对行政复议受案范围的法理分析

　　行政机关做出的所有的行政行为可以分为三类：行政表意行为、行政事实行为和衍生的行政行为。这三类行政行为都有可能引发行政争议，本文从这三类行政行为的界定和是否属于行政复议受案范围的角度展开讨论框架。

　　（一）行政表意行为1.界定：行政表意行为。行政表意行为是最常见的、主流的行政行为的表现形式。行政主体都是被刻意创设的，行政主体都具有各自明确的行政目的，为了实现各自的行政目的，行政主体都要进行刻意的行政行为，即行政主体有明确的效果意图去实施行政行为，这个行政行为的效果意图的实现就是行政主体的行政目的的实现。

　　2.判断：行政表意行为是否属于行政复议的受案范围。对于行政表意行为，因为其里面的双方行政表意行为—即—是行政机关为了实现行政目的而和公民等社会个体之间协商一致而达成的协议，所以不存在公民等社会个体对行政合同的不服，故而行政合同不会成为行政复议的对象。但是，如果在行政合同的履行过程中因行政机关的行为产生争议时或者行政机关单方面变更、终止行政合同时，行政机关履行行政合同的行为或者行政机关单方面变更、终止行政合同的行为可以成为行政复议的对象，公民等社会个体对此行为不服时可以提起行政复议。对于行政表意行为里面的单方行政表意行为而言（具体行政行为和抽象行政行为），具体行政行为有特定的行政相对人和引发行政争议的利益，对具体行政行为提起行政复议是自然的和无异议的。

　　（二）行政事实行为1.界定：行政事实行为。行政事实行为可以被界定为行政主体为了实现行政目的，在其行政职权范围内或者在其行政职权范围以外，做出的有效果意思的行政行为，但该行为的效果意思并没有被法律所确认，该行政行为的法律效果由法律直接加以规定。行政事实行为的最终的效果意思并不是行政主体最初做出行政行为时所欲达到的效果意思，即行政行为主体的最初行为效果意思并没有实现。行政事实行为是由具有明确效果意思的行政行为转化而来的，即行政事实行为和行政表意行为是同源的。同样的一个有效果意思的行政行为，如果法律认可了该行政行为的效果意思，那么该行政行为就进入到行政表意行为领域；如果法律没有认可该行政行为的效果意思，而是直接规定了行为的法律效果，那么该行政行为就是就进入到行政事实行为领域。

　　2.判断：行政事实行为是否属于行政复议受案范围。对于行政事实行为，行政事实行为存在行政相对人和引发行政争议的利益，行政事实行为具有可提起行政复议的性质。但是，行政事实行为最初做出的时候都是以行政表意行为的面目出现的，故而对行政事实行为的不服总是以对最初形态的行政表意行为不服的方式出现的，没有单列的对行政事实行为提起行政复议的客观需要和客观可能。

　　（三）衍生的行政行为1.界定：衍生的行政行为。衍生的行政行为可以被界定为行政主体为了实现行政目的，在其行政职权范围内做出的没有效果意思的行政行为或者没有行政相对人的行政行为。在整个行政行为领域，除去了行政表意行为和行政事实行为，剩下的行政行为就属于衍生的行政行为。衍生的行政行为可以分为两类：一类是没有效果意思的衍生的行政行为；一类是没有行政相对人的衍生的行政行为。前类的没有效果意思的衍生的行政行为体现了行政模式从管理到服务的转型，在现代意思自治社会，社会个体为了追求其个人利益的最大化每天都会作决策，完全信息模式下的决策效果当然高于不完全信息模式下的决策效果，社会个体需要透明和完善的决策信息服务，而行政主体利用行政资源收集了大量的信息，对于这些信息的使用是非排他性的，行政主体使用完这些信息后，不影响社会个体对这些信息的使用效果。为了增强社会公共福利的可行性，行政主体可以公布这些信息，做出信息公告的行政行为，这些行政行为是没有法律效果意思的行政行为。后者的没有行政行为人的衍生的行政行为体现了行政服务的多元性，这种行政行为的做出是为了实现其被设立的行政目的。

　　2.判断：衍生的行政行为是否属于行政复议的受案范围。而对于衍生的行政行为来说，基于衍生的行政行为的属性即衍生的行政行为，要么属于没有效果意思要么属于没有行政相对人的情形，衍生的行政行为不具备可争议的性质，所以衍生的行政行为不是行政复议的受案范围。

　　完善我国行政复议受案制度的建议

　　我国的行政复议受案范围包括具体行政行为和部分抽象行政行为（具体规定见《》第六、七条），只是对于具体行政行为可以单独提起行政复议；而对于部分抽象行政行为只能同依据此抽象行政行为做出的具体行政行为一起提起行政复议。这种规定违背了行政复议在行政过程中的功能定位，基于这种先天性的制度内缺陷，使法定的此部分的行政复议功能并没有在实践中得到体现。所以，从行政复议活动在行政过程中的自然定位出发，我国应实行严格的行政复议受案范围制度，即规定只受理对于具体行政行为不服的行政复议；对于抽象行政行为不服时，只能提起司法审查而不能提起行政复议。

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