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有罪错杀即人民法院对犯有罪行但其罪不当死的人判处死刑且执行了枪决。对于这种情形经再审确认后，国家应否予以赔偿?《中华人民共和国赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)未作明文规定，且其第15条对司法侵犯人身权的赔偿范围的列举是封闭性的，没有像第3条关于行政侵犯人身权的赔偿范围中第(5)项那样的弹性条款。这样，似乎只有符合《国家赔偿法》第15条规定的5种情形，人身权受到司法侵犯的受害人才有取得国家赔偿的权利。同时，《国家赔偿法》第15条第3项规定法院错判赔偿的，为"依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的"。按字面解释，"原判刑罚"包括死刑(立即执行)。于是，错杀的赔偿就应以"再审改判无罪"为条件，也即适用所谓的"无罪赔偿"原则。据此，所得的结论便是:有罪错杀的，国家不予赔偿。5M,L%B8K7z$K'e$D,_"a,d

二!~3D7K!N'g

然而，上述看法与结论是否符合立法者的本意?为了回答这个问题，我们有必要对下列几个方面的问题进行了一番探讨。#u1q'~5N`3v)]7I+@)@"R1、司法侵犯生命健康权的应当适用什么样的赔偿原则?从《国家赔偿法》第26条和第27条可以看出，国家对于司法和行政侵犯人身权的赔偿分为侵犯人身自由权的赔偿与侵犯生命健康权的赔偿两种。而《国家赔偿法》第15条所规定的第5种情形按侵犯的结果来分，也可归纳为导致受害人被羁押而侵犯人身自由权和造成受害人伤亡而侵犯生命健康权这样两类。前者有如第15条前3项的错拘、错捕以及除错杀外的错判(冤判)。依其规定对这种羁押侵犯人身自由权行为的赔偿适用的主要是无罪赔偿原则(错拘的稍有例外)，即只有没有犯罪事实的人被羁押，国家才予以赔偿;有犯罪事实的人即使被超期羁押也不予赔偿。后者如第15条第(4)、(5)两项所规定的情形。依其规定这种情形的赔偿适用的是违法赔偿原则，即司法致人伤亡的只要是违法的国家就应予以赔偿，而不论伤亡者是否犯罪行。由此我们可以获得《国家赔偿法》关于司法侵犯人身权赔偿的价值论根据:《国家赔偿法》对司法侵犯人身自由权与司法侵犯生命健康权所采用的是不同的赔偿原则，即司法侵犯人身自由权的适用无罪赔偿原则;司法侵犯生命健康权的适用违法赔偿原则。

'D0h5}l8W$^,}&?7U&o2B2、应当如何解释《国家赔偿法》第15条第(3)项中的"原判刑罚"?在对法律条文进行解释时，首先应当考虑运用解释的语言规则，即单纯根据条款中的语词和文法的解读法条。如果以此规则解释的条款会导致与"立法者"的评价明显不一致的规范，那么就要对该条款给予限制的解释，也就是承认该条款所提出的规范的适用范围要比从条款在字面上所能作出的推论为窄。本文第一部份从字面上解释，把错杀包括在《国家赔偿法》第15条第(3)项的适用范围之内。然而这样，则必然导致"立法者"评价的明显不一致;错杀与刑讯逼供或殴打等暴力以及违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的行为同为司法侵犯生命健康权的行为，而在赔偿上却适用不同的原则去处理---前者适用无罪赔偿原则，有罪的人被错杀的不予赔偿;后者适用违法赔偿原则，不论被害者是否犯有罪行都应予赔偿。这显然有悖于立法者评价一贯性的立法原则，即立法者制定法律规范时必须遵循相同的评价体系之要求。显而易见，我们在解释《国家赔偿法》第15第第(3)项的规定时，应当对其中的"原判刑罚"作限制解释，把其限制在导致人身自由权被剥夺的拘役、有期徒刑、无期徒刑这些自由刑以及死缓的错判(冤判)范围之内而不包括死刑立即执行的错杀，使无罪赔偿原则只适用于司法侵犯人身自由权的赔偿。

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3、应当如何理解有罪错杀的违法性?有罪错杀因其经过判决、复核、核准以及执行枪决等合法程序的，其违法性较为隐敝。法，有程序法与实体法之分，相应地违法也就有程序违法和实体违法两种。有罪错杀虽是依《刑事诉讼法》规定的法定程序进行的，在程序上不一定违法，但却存在实体违法问题。刑法对于什么罪可判死刑，什么罪不能判死刑以及死刑适用的罪行标准等作了严格的规定，审判中没有按照这些规定办事而把论罪不应当判处死刑的人判处了死刑，当然是对《刑法》的违反，这是一种实体违法。从《国家赔偿法》第15条的规定看，国家应予赔偿的司法侵犯人身权的行为，不论是侵犯人身自由权还是侵犯生命健康权，其实质均为实体违法。因此，有罪错杀违法性的衡量标准也应是实体上是否违法而不是看程序违法与否，我们不能因其依法程序进行的而否认其行使职权的违法性和应赔性。

基于上述分析，笔者认为对于有罪错杀的国家应予以赔偿。那种基于《国家赔偿法》第15条没有规定或对该法条第(3)项的字面解释而得出的不予赔偿的结论，是不符合立法者原意的。%|O!J!B9o8N5k1f;n,A(u

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有罪错杀行为具有应赔性，那么应当如何引用法条以作为这种"未规定案件"赔偿的法律依据呢?对于"未规定案件"的法条适用通常是通过这样两条途径加以解决的:一是类推适用法条;二是一般条款的适用。'X9I,az1[5?

1、类推适用法条。类推适用法条就是以"参照"的方式把已有的法律条款适用于同该法条所规定的情况只有非本质区别而基本相似的情况。其法哲学根据是法的正义性，这种正义性要求法律应当以相同的方法处理基本相似的情形。《国家赔偿法》第15条第(5)项规定:"违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，"受害人有取得赔偿的权利。有罪错杀与该项项规定的情形在许多方面是相同的:两者均为违法行使司法职权，都侵犯公民的生命健康权，同时后者侵犯的对象也包括犯有罪行的人，这是本质上的共同点。而两者所不同的只是行为形式上的差别。这应该是非本质的区别。因此，按照类推适用的规则，有罪错杀的赔偿理由可参照适用《国家赔偿法》第15条第(5)项的规定。:s"G)P7|(T/V4A:I0k:h6hj)r,^"[8K(E2q2、一般条款适用。一般条款是指以概括的形式对一部法律的最基本问题作原则性规定的条文。它往往具有某种"兜底"或"包容"的功能，能在一定程度上弥补立法之不足。在法律适用上，你看糖尿病食疗菜谱。以特别法条优于一般法条为原则，即有特别规定的要优先适用特别规定。但当出现某种情况需要处理却缺乏适当的特别规定时，就要考虑一般条款的适用。适用一般条款的条件有:一是待处理的情况没有特别法条的规定，包括没有规定能处理也未规定不能处理;二是这种情况与特别法条规定处理的情况在性质上相近、程度上相当;三是适用一般条款处理与法的原则、精神不相悖。《国家赔偿法》第2条第1款是关于国家赔偿的适用原则和条件的原则性规定，属于一般条款。有罪错杀这种司法侵犯生命健康权的行为，既未规定在《国家赔偿法》第15条的应赔偿条款内，也未被规定在第17条的不赔偿条款中。同时它与《国家赔偿法》第15条第(4)、(5)两项规定的司法侵犯生命健康权的应赔行为相近相当，适用《国家赔偿法》第2条第1款对其赔偿处理符合第1条"一保障一促进"的立法宗旨。所以，对于有罪错杀的赔偿也可适用《国家赔偿法》第2条第1款这种一般条款予以处理。适用本条款还需要明确的是其中"受害人有依照本法取得国家赔偿的权利"的"本法"含义。这里的"本法"不应局限于《国家赔偿法》分则各章的具体规定，而应理解为《国家赔偿法》整部法律，当然也包括《国家赔偿法》第2条这种一般性的条款。这样，适用该条款处理有罪错杀这种"未规定案件"甚至无罪错杀的赔偿问题也就成为顺理成章的事了。

上述两种途径在解决"未规定案件"的法律适用方面具有选择性或并用性。从理论上说，能够类推适用法条的应不必适用一般条款。然而实践中似乎有适用一般条款的偏爱心理或习惯，因此也可以把两者并用，或只把类推适用作为法律适用的推理方法而在条文引用上只引用一般条款。

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四

有罪错杀从《国家赔偿法》的价值或立法精神与法条适用上具有应赔性和可赔性。然而实践中对有罪错杀进行赔偿时还应特别注意下述几个问题。

1、犯了死罪被判处死刑的虽定性错误也不应予赔偿。错杀是侵犯生命权的司法行为，只有论罪不应判处死刑却被判处死刑遭枪决的才是侵犯生命权，才是错杀;如果本来就是罪当判死刑的也就谈不上生命权受侵犯，当然也就不属于这里所说的错杀，因而也就不应予以赔偿。衡量是不是错杀，应不应赔偿的标准只能是被杀者所犯罪行是否应当判处死刑，不能是法院定性是否有错误。F;U5|"O,N

/~*O#^9W.r7z!b2、罪不当死的即使在法定刑内处死也应赔偿。实践界存在这样一种误解:在法定刑幅度之内量刑属自由裁量权问题，只有当与不当问题，而无违法与不违法可言，推而论之，无违法即无赔偿，因而基于这种自由裁量权而把罪不当死的人处死应属赔偿豁免之列。这是一种极为有害的错误观念。且不说不按刑法规定的量刑原则进行量刑本身就具有违反刑法的违法性，单就违反刑法规定的死刑适用条件而言，把论罪不当死的人判处死刑就是一种严重的违法。新修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称新《刑法》)第48条第1款规定:"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。"这是适用死刑的一个极为严格无可选择的条件。所以在适用死刑这种刑罚上，学习哭闹 呕吐 果酱便警惕小儿肠套。是不存在所谓的自由裁量权的。超法定刑幅度判处死刑并立即执行是错杀，在包含有死刑的法定刑之内把非罪大恶极的判处死刑并执行枪决的也是错杀，也应予赔偿。4B.l0D*k4H8I.a3U0[

6[(s8`4E:u*I-@-Y3、可判处死缓的却判死刑立即执行的不予赔偿。新《刑法》第48条第1款规定:"对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行"。从这一规定可以看出，虽然死刑适用不能有自由裁量权，但是法律却在死刑的行刑方式上留下自由裁量的空间。对于应当判处死刑的罪犯，人民法院可以视其悔罪态度等情节对其判处死缓，也可以判处死刑立即执行。如果对不是必须立即执行的死刑犯判了死刑立即执行，也只是判决不当而非违法。不违法也就不赔偿，这是《国家赔偿法》的核心原则。$K&W1~)R7U0s%]!~5{/|3q4、公民自己虽故意作虚伪供述或伪造其他有罪证据但其内容非达死罪的却被处死的应予赔偿。《国家赔偿法》第17条第1项规定:"因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的"国家不承担赔偿责任。这里的"因…被…"强调的是因果关系，即前者是导致后者的原因，后者由前者所引起的。如果公民自己伪证了死罪而被处死的，当然应当适用这一条款即不予赔偿，但若公民自己伪证的并非死罪却被处死，伪证与被处死之间不存在因果关系，则属应赔的错杀，国家应予以赔偿。

5、罪行属罪大恶极但因死刑的主体限制不能处死或者超追诉时效未追诉核准的人被处死的不予赔偿。虽然《国家赔偿法》未把此种情形列入赔偿豁免的范围，但是这种人已经对社会犯了死罪，应与《国家赔偿法》第17条第(1)、(3)项一样适用过失相抵原则，即他们不应当享有赔偿请求权。这里涉及前述中所论及的有罪错杀的违法赔偿原则的违法内容问题。笔者认为此中的违法是指把论罪不当死的人处死，违反的是新《刑法》第48条第1款的规定，而非泛泛之法。所以把上述罪大恶极的人处死虽然违反新《刑法》的有关规定，但也不宜适用有罪错杀的违法赔偿原则予以赔偿。

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此外，有罪错杀给予赔偿的损害范围只限于侵犯生命权的赔偿，适用《国家赔偿法》第27条第1款第(3)项的规定进行赔偿，而不能同时适用《国家赔偿法》第26条关于侵犯人身自由的赔偿规定。因为侵犯人身自由权的赔偿所适用的是无罪羁押原则，有罪错杀的被杀者犯有罪行，所以错杀之前羁押的不能适用这一原则予以赔偿。这种与无罪错杀同时适用侵犯人身自由权和侵犯生命权的赔偿规定的差别，实践中也应予以注意。'[:l6q#H%j