2009年司法考试强化班宪法讲义：宪法基本理论四

　　六.宪法的渊源、宪法典的结构、宪法规范

　　(一)宪法的渊源

　　1.宪法典

　　2.宪法性法律

　　宪法性法律是指一国宪法的基本内容不是统一规定在一部法律文书之中，而是由多部法律文书表现出来的宪法。主要有两种情况：

　　(1)在不成文宪法国家中，宪法性法律只是普通法律的一个组成部分。英国作为不成文宪法国家的典型，不存在根本法意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法。

　　(2)在成文宪法的国家，既存在根本法意义上的宪法，又存在部门法意义上的宪法。

　　3.宪法惯例

　　(1)宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法有同等效力的习惯或传统。

　　(2)宪法惯例的特征有：

　　①宪法惯例没有具体的法律形式，其内容并不明确规定在宪法典或宪法性法律中，而是散见于一些报刊、政治家的演说、法院的判例以及政治实践中;

　　②宪法惯例的内容及国家的根本制度、公民的基本权利和义务等最根本、最重要的问题;

　　③宪法惯例主要依靠公众舆论而不是国家强制力来保证实施。

　　(3)在不成文宪法的国家里，宪法惯例实际起着强大的决定性作用，如在英国，“国王临朝而不理政”、“英王提名下议院多数党领袖为首相”、“内阁集体对下院负政治责任，共进共退”等等。成文宪法的国家也越来越意识到宪法惯例的存在及其作用，如在我国，全国人大和全国政协往往同时举行会议;国家重大决策，往往先由政协及各民主党派、各人民团体进行协商、讨论，再由国家权力机关依法决定等等。

　　4.宪法判例

　　(1)在普通法系国家存在“先例约束原则”，法院在法律没有明确规定的情形下可以创造规则。在不成文宪法的国家，没有根本法意义上的宪法，法院在宪法性法律没有明确规定的前提下，就有关的宪法问题做出的判例也是宪法的表现形式之一。

　　(2)在成文宪法的国家，法院不能创设宪法规范，但有的国家的法院有宪法解释权，法院在具体案件中基于对宪法的解释而作出的判决，对下级法院有约束力。

　　5.国际条约和国际习惯。

　　(1)国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，但能否成为一个国家国内法的渊源及宪法的渊源，相比看损害。则取决于一个国家的参与和认可。

　　(2)西方有些国家，在本国的宪法中，对国际条约和国际习惯在国内法中的地位和效力问题作了专门的规定，如美国宪法第6条规定，美国缔结和即将缔结的条约是美国的最高法律，每个州的法官都应该受其约束。

　　(二)宪法典的结构

　　1.序言

　　世界上大多数国家的宪法都有序言。宪法序言的内容各国之间虽然都有不同，但是大致包括制宪的宗旨、目的和指导思想、国家的基本任务和奋斗目标。

　　2.正文

　　正文的基本内容大致有以下几个方面：

　　①国家和社会生活诸方面的基本原则;

　　②公民的基本权利和义务与国家机构;

　　③国旗、国徽、国歌和首都。

　　3.附则

　　宪法的附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款。附则是宪法的一部分，其法律效力与一般条文相同，并具有特定性和临时性的特点。

　　特定性是指附则只对特定的条文和事项适用，有一定的范围，超出范围无效

　　临时性是指附则只对特定的时间或情况适用，生育保险种类。有时间限制，一旦时间届满或者情况发生变化，其法律效力自然应该终止。

　　(三)宪法规范

　　1.概念：宪法规范是调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总称。

　　2.特征：

　　(1)根本性

　　(2)最高权威性

　　(3)原则性

　　(4)纲领性

　　(5)相对稳定性

　　3.宪法规范的分类

　　(1)确认规范

　　确认规范是对已经存在的事实的认定，其主要意义在于根据一定的原则和程序，确立具体的宪法制度和权力关系，以肯定性的规范存在为其主要特征。确认性规范依其作用的特点，又可分为宣言性规范、组织性规范、授权性规范等形式。

　　(2)禁止性规范

　　禁止性规范是指对特定的主体或行为的一种限制，也称其为强行性规范。这类规范对于宪法的实现起着十分重要的作用，集中表现了宪法法的属性。

　　(3)权利性规范与义务性规范

　　这类规范主要是在调整公民基本权利与义务过程中形成的，同时为行使权利与义务提供了依据，从我国宪法规定的角度来看，权利性与义务性规范有下列三种形式：

　　①.权利性规范。宪法赋予特定主体以权利，使之具有权利主体资格

　　②义务性规范，集中表现在公民应该履行的基本义务。

　　③宪法中的权利性义务性相结合为一体。

　　(4)程序性规范

　　程序性规范具体规定宪法制度运行过程的程序，主要涉及国家机关活动程序方面的内容。程序性规范主要有两种表现形式：一是直接的程序性规范，如人大召开临时会议的程序，二是间接的程序性规范，即宪法典本身对程序规范不做具体的规定，而是通过法律保留形式规定的具体程序，如具体的选举程序。

　　七.宪法与宪政

　　(一)宪政的概念和特征

　　1.宪政是以宪法为前提，损害。以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。

　　2.宪政有如下特征：

　　(1)宪法实施是建立宪政的基本途径;

　　(2)建立有限政府是宪政的基本精神;权利制约权力是宪法的核心。

　　(3)树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

　　(二)宪法与宪政的关系

　　1.宪法是宪政的前提，宪政则是宪法的生命。 宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。

　　2.宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的是宪政的目的;没有宪法就谈不上宪政，而离开了宪政，宪法则成了一纸空文。

　　3.宪法与宪政都是商品经济发展的产物，都是民主政治建设和法治国家建设的重要表现，都是以限制国家权力、保障人权为目的。