内容提要:改革开放之后，包二奶、婚外情、姘居等现象在各地抬头，直接挑战中国的一夫一妻制，在《婚姻法》修订过程中，呼吁立法惩治包二奶、婚外情，增加配偶权的呼声很高。尽管许多法学界人士赞成将配偶权写进修订后的《婚姻法》，但大多数社会学家的看法却截然相反，认为婚姻是以感情为基础的，法律不应过多干预感情方面的事务。在激烈的争辩之后，修订后的《婚姻法》绕开配偶权这个敏感的话题，在第四十六条规定了离婚精神损害赔偿制度，它是侵犯配偶权的损害赔偿，还是离婚过程中的离因损害赔偿，婚姻法并没有明确的规定，法学界也很少有人探讨这个问题。然而现行法律中还没有明确规定第三者侵害婚姻家庭的法律责任。第三者如果没有承担有关的侵犯责任，如果不受到法律的制裁，此社会现象将会漫延下去。这在实际上减轻甚至取消了某些配偶或第三者侵害配偶权的法律责任。尽管最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》和《婚姻法》中确立了照顾无过错方的原则，但这显然不足以抚平无过错一方的精神创伤，更不能有效地制裁破坏他人婚姻家庭关系的第三者。为此，法律或司法解释应尽快确认第三者侵害配偶权的侵权责任，通过这种立法、司法保护，使婚姻家庭关系不受非法干涉。

关键词:第三者;侵害;婚姻家庭;法律责任

第三者介入婚姻家庭不仅破坏了中国的一夫一妻制，也破坏了婚姻家庭的稳定、和睦。近年来，第三者介入他人家庭导致的离婚案件有上升趋势。第三者插足，不仅是家庭破裂的导火线，还往往引起社会犯罪的发生。因此，第三者插足已经成为危害社会稳定的严肃问题。但我国现行法律中还没有明确对第三者介入侵害婚姻家庭关系的行为予以民事处罚的规定。因此，通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭不受非法干涉，不仅是我国民法和婚姻法所应共同承担的任务，也是众多受害者的呼声。

一、问题的提出

虽然绝大多数国人知道婚姻法规定有一夫一妻制度，但婚外情、包二奶、姘居、嫖娼等社会丑恶现象在现实生活中屡屡发生，并且愈演愈烈，伴随着婚姻法修订稿讨论的深入人心，立法惩治第三者的呼声越来越强烈，并且有人开始付诸司法实践。2000年4月3日的《法制文萃报》刊载了我国首例妻子状告第三者侵害配偶权案在重庆市审结，该案的案情是:原告周远华以被告谢光萍与其夫张长春完全超出了一般的同志和朋友的交往关系，造成原告家庭不和睦为由向重庆市渝北区人民法院起诉，要求法院判令第三者谢光萍立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5.5万元。一审法院基于原告周远华的儿子提供的证据，认定被告谢光萍对原告周远华家庭的不和睦有过错，判决被告谢光萍立即停止侵害原告周远华的婚姻家庭关系，并向原告赔礼道歉。被告谢光萍不服上诉，重庆市第一中级人民法院终审裁定此案不属于人民法院民事案件受理范围，撤销一审判决，驳回原告周远华的起诉。

这是婚姻法修行前的一个案例，由于它涉及当时争论激烈的配偶权，在当时引起普遍的关注。同一案件，一、二审法院的判决却大不相同，一审法院判令"第三者"承担民事责任，二审法院却驳回原告的起诉。为什么同一案件竟有如此绝然不同的判决结果?因为要"第三者"承担民事责任，就必须明确她侵犯了原告的什么权利，当时的婚姻法并没有规定夫妻之间有忠诚的义务，更没有规定配偶权，如果说"第三者"侵犯了妻子的合法权益，侵权人是她和妻子的丈夫，至少两人是共同侵权，应该承担连带责任，就算认定两人侵权，侵犯的是妻子的什么权利呢?夫妻相互忠诚的义务能否针对第三人?这些复杂而敏感的问题在婚姻法中找不到答案。二审法院在法律没有明文规定夫妻间相互享有配偶权的情况下，不得不作出驳回原告诉讼请求的判决。

二、第三者侵害婚姻家庭的概述

(一)第三者的内涵及特征

随着市场经济的发展，进步、文明的新型的婚姻家庭关系正在逐步形成，婚姻家庭正在以一种全新的生活模式展现在人们面前。然而由于各种不良因素的影响，重婚、姘居等不道德的婚外情现象也日益增多。近年来，由于第三者介入他人家庭而导致的离婚案件有上升趋势。

关于"第三者"的概念，目前立法中还没有明确的规定。我国学术界主要有三种观点:一种认为明知对方有配偶而与之有暧昧关系的人均为第三者。第二种认为第三者是明知对方有配偶而与之有暧昧关系并发生性关系的人。第三种认为第三者是明知对方有配偶而与之有暧昧关系并导致对方家庭破裂的人。上述几种概念界定过宽，容易扩大打击面。笔者认为，不能把第三者与通奸、姘居混为一谈，因为它们抹煞了第三者主观故意破坏他人婚姻关系内容的本质特征。我国《婚姻法》中所指的第三者是恶意第三者，即主观上存在着破坏他人婚姻关系的故意。对于那些不知道对方有配偶或本身也是受害者的第三者不列入本文讨论的范围。而行为人明知他人有配偶而故意破坏，并意图取代他人婚姻关系的一方的行为，则叫"第三者介入"。因此，笔者认为，所谓第三者，是指本身有配偶，又与他人建立不正当的男女关系或本身无配偶与有配偶的一方建立不正当的男女关系，或双方各有配偶又建立不正当的男女关系，从而妨害了他人正常婚姻家庭，并意图取代他人婚姻关系的一方的行为人。

构成第三者介入必须同时具备以下三个方面的特征:

第一，介入的第三者明知他人有配偶，具有主观上破坏他人婚姻关系，且与之结婚的故意，是恶意而并非善意。如果是由于误解或受对方欺骗，无意破坏他人婚姻关系，仅是一时冲动发生了性行为或者出于玩弄对方而通奸，则不构成第三者介入。破坏他人婚姻关系的目的在于取代他人婚姻关系的一方而与之结婚，若无意图与对方结婚取代他人婚姻关系的目的，没有与其缔结婚约的意思表示，则不存在介入他人婚姻关系的问题。

第二，介入的第三者与对方要有客观上的越轨行为，与有配偶者有非法性关系，或通奸，或姘居的行为。所谓越轨行为，是指超越了现阶段男女之间的友谊所许可的道德标准或者精神文明界限的行为。如通奸、姘居等行为。

第三，客观上已经造成了破坏他人婚姻家庭的不良后果，看看论精神损害赔偿。即导致夫妻感情恶化或家庭关系破裂。所谓夫妻感情恶化，是指夫妻之间相互冷淡、疏远、厌恶、打闹，夫妻关系名存实亡，分居多年，互有成见;或男方常打骂虐待对方，毫无夫妻之情。所谓家庭关系破裂，是指基于夫妻感情恶化，家庭成员之间的权利义务关系已彻底破裂，没有感情，关系不融洽，见面相互避开，不理不睬，互不关心，甚至常打骂虐待，漠视子女利益。

综上所述，笔者认为，确定"第三者介入"之概念，应坚持主客观相一致的原则。因此，如果他人不知道对方已经结婚而与之交往或关系暧昧，进而与之发生性行为，或婚姻关系早已破裂，一方已经向对方提起离婚要求，但还未离成。此时的第三者并无主观故意，也没有破坏他人的家庭，这些都不是我们本文所讲的"第三者介入"。

(二)第三者引起离婚纠纷的现状

在外遇型的离婚案件中，充当第三者的多为女性，女性作为受害方占多数。有的妇女面临婚姻破裂时常常失去理智，失去了判断婚姻是否发生本质性的改变的能力;有的妇女不惜一切代价试图挽回婚姻;还有的妇女受封建社会"一女不事二夫、从一而终"观念的影响，竭尽全力维持飘摇的婚姻，难以正视男方有外遇的现实。造成上述情况的原因除了受害者思想上的原因外，还在于我国法律保护无过错离婚者权益的力度不足。虽然2001年制定的新《婚姻法》已经对此问题作出规定，但牵涉到具体认定事实难以取证，法律不可能煽动婚姻中一方对另一方进行捉奸行为，因为其中涉及到人权问题。

第三者介入而引起的离婚纠纷，在法院审理的离婚案件中占有一定比例。仅以上海市为例:2006年7月上海市法院共审结的离婚案件中，其中判决离婚件，调解离婚件，判决不准离婚件，调解不准离婚件。导致离婚的主要原因及特点:因婚外恋、第三者插足而致婚姻破裂。现有的离婚案件中，婚外恋、第三者插足成为导致离婚的主要因素的案件约占50%以上。[1]据有关学者统计:"我国近年来与婚外恋、第三者插足有关的离婚案，在所有离婚案件中所占的比例，由前些年的10%左右上升到20%以上，个别地方竟高达30%，而尚未诉诸法院和暂时未导致离婚的婚外恋的比例，数字当然也不少。"[2]上海徐汇区的调查显示:"随机抽样的633件离婚案件中，夫妻一方或双方有婚外情的占了35%。武汉某区2005年1月至2006年7月受理离婚案件480件，其中因第三者插足的占60%。从中国一些城市的调查显示，女性因丈夫有第三者而提出离婚的占64.8%，男性因妻子有外遇而离婚的也达到了48.6%。"[3]

由此可见，第三者介入已经冲击到现有的婚姻关系，而且呈不断上升趋势。

(三)第三者介入婚姻家庭的危害性

婚姻家庭作为社会关系的基石，调控人们的社会关系及行为，是达到社会稳定和繁荣的有效手段。第三者介入严重侵害了夫妻配偶权，对夫妻感情，对家庭，对整个社会都有很大的危害性。这些行为所引发的冲击力不可忽视。其危害性主要包括以下几个方面:

1、破坏了传统的一夫一妻制家庭模式和家庭的稳定。一夫一妻制是我国婚姻法的一项基本原则。它以人类本性意义上的爱情具有排他性、专一性和文明社会中性爱的同一性为理论基础，要求任何成年人在同一时间只能有一个配偶，不允许一夫多妻或一妻多夫现象的存在。然而一旦一方有了新欢，对配偶的感情自然会慢慢变淡，夫妻间矛盾便会产生，受害者在情感上受到极大伤害，最终导致家庭破裂解体，破坏了婚姻家庭的稳定和和睦。

2、引发大量的刑事案件和治安案件，影响社会稳定。由于第三者的介入导致许多家庭暴力案件的发生，婚外同居者为了达到与他人同居的目的，对配偶实施家庭暴力，甚至残害配偶，也有受伤害的配偶不堪忍受另一方配偶的变心或遗弃，杀害第三者或配偶。广东江门市在2005年至2006年因"包二奶"、养情妇引起的情杀、仇杀案件共死8人，重伤1人。

3、

第三者介入婚姻家庭，不利于下一代的健康成长。家庭在预防控制未成年人犯罪方面的特殊作用，是任何社会都无法否认的。然而由于第三者插足，引起婚姻家庭的破裂，生活条件的突变对青少年影响较大。不少子女成为无父少母的孩子，失去温暖、关爱、安全、和睦的成长环境，导致心理的扭曲和行为的放任自流。这些孩子在学习、生活、心理素质上，都表现出许多不同于双亲孩子的特点。据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪比例达40%以上。可见，"第三者"现象，正在干扰着我们正常的家庭生活与稳定的社会环境，对此应该引起全社会的高度重视。

第三者的介入，容易导致家庭暴力的发生，导致离婚案件和未成年人犯罪的案件日益增多，同时家庭暴力在一定程度上又与赌博、酗酒等不良行为及卖淫、嫖娼等违法行为相关联，极大危害了社会的稳定。所以说第三者插足已成为引发家庭暴力、导致刑事犯罪的一大毒瘤。

三、惩罚第三者的理论依据

如前所述，应否追究第三者的法律责任，理论界存在分歧。我国《民法通则》和《婚姻法》对此未予明文规定。司法实践中存在两种不同的意见:一种意见认为，第三者作为侵权行为人应承担相应的侵权责任。另一种意见认为，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括破坏他人婚姻的第三者。笔者认为，根据过错责任原则，第三者应承担民事侵权责任。其理论依据分析如下:

(一)根据侵权行为法理论，第三者的行为属于侵权行为，符合侵权责任的构成要件，第三者应承担相应的侵权责任

总的来说，第三者主要侵犯了无过错配偶的配偶身份权和名誉权。

1、侵害了对方配偶的配偶身份权。我国修订后的新《婚姻法》顺应社会发展的趋势，明确规定了"夫妻应当互相忠实"。狭义的夫妻忠实义务是指夫妻性生活的排他专属义务，它要求夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为;广义的夫妻忠实义务还包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人的利益牺牲、损害配偶他方的利益。夫妻忠实义务是配偶权的一项基本内容，是配偶权派生出来的具体的身份权。夫妻忠实义务虽然名为"义务"，但实质上是一种以义务为表现形式的权利，它具有权利义务的复合性。对夫妻内部而言，权利由双方共享，义务由双方共担;对外而言，它具有绝对权的性质，配偶双方以外的其他任何人均负有不得侵犯的义务。第三者基于过错与有配偶者发生性行为，违反了法定的不作为的义务，具有违法性，侵害了受害配偶的具体身份权，故第三者的行为构成侵权，应承担侵权民事责任。

2、第三者明知对方有配偶，与之发生性行为，还泄露此事，其目的是为了贬低、毁损对方配偶的名誉。在此情形下，第三者又同时侵害了无过错配偶的名誉权。第三者的行为具备侵害他人名誉权的责任构成要件:主观上存在侵害他人名誉权的故意;客观上实施了违法行为;造成了他人名誉受损的事实;违法行为与损害事实之间存在因果关系。如:甲与乙的妻子发生性行为，乙被别人贬称为"王八"、"绿帽子"等，…。故第三者既侵害了受害人的配偶身份权又侵害了其名誉权，受害人有权选择其一，请求第三者承担侵害配偶身份权或者名誉权的法律责任。

(二)确立第三者的侵权责任是保护合法婚姻关系中无过错配偶的合法权益的需要

随着社会的发展，人们的婚姻观、价值观也随之发生变化。传统的婚姻观受到新思潮、新观念的冲击，又由于社会对婚外性行为的宽容度发生了变化，使得违背夫妻忠实义务的违法行为时有发生，成为离婚的重要原因之一。过错方配偶与第三者的共同违法行为使受害配偶的身心遭受严重摧残，精神上受到严重的损害，严重地侵害了受害人的合法权益，特别是配偶身份利益。若受害人不能得到有效的法律救济和经济上的补偿，显然违反了民法的公平原则。因此追究第三者的侵权责任，有利于弥补受害人的损失，安慰其心灵创伤，更好地维护受害配偶的合法权益。

(三)确立第三者的侵权责任，是婚姻的本质要求，是伸张婚姻家庭关系中的正义的需要，符合婚姻立法的宗旨

爱情是自私的、排他的，以爱情为基础的婚姻具有专属性，要求配偶双方互相满足对方生理、心理、情感及精神方面的需要，否定和排斥婚外性行为。当男女双方自愿依法缔结婚姻，互为配偶时，这就意味着双方必须承担婚姻的义务与责任。在婚姻关系存续期间，履行法定的夫妻忠实义务，不得与婚外异性产生非法性关系。由于存在"第三者"，夫妻一方才可能违背"夫妻忠实义务"。因此，追究第三者的侵权责任，有利于遏制第三者的出现，预防婚姻中违法行为的产生，维护现存的合法婚姻关系，有利于婚姻家庭关系的稳定。

四、立法建议

由于我国现行法律中还没有规定对第三者予以惩罚，使得"第三者破坏他人家庭"的现象得不到有效的制止，反而愈演愈烈，严重破坏了婚姻家庭的稳定和社会的安定。这不利于保护合法婚姻，惩戒婚外侵害人。广东省妇联曾建议，修改后的《婚姻法》要制裁"包二奶"、"第三者"，有过错方要承担法律责任，故意侵害婚姻家庭及其配偶财产权利的第三者也应承担法律责任。社会上不少人士也持有相同的观点，认为要杜绝这类丑恶现象最终要依靠法律。笔者也认为为了保障无过错方的合法权益，维护社会稳定和健康发展，在婚姻法中增加惩罚第三者的条款是非常必要的。事实上，各地法院受理因第三者介入而引起的离婚纠纷不断增加，引起了人们的关注。因此，明确"第三者"的概念，确定其内涵，研究处理因第三者介入而引起的离婚纠纷，对"第三者"予以定性等，迫在眉睫，十分必要。笔者认为，法律可以从民事、行政和刑事等方面规定第三者的责任。

首先，对插足他人婚姻，造成他人家庭破裂的第三者应追究其民事责任，主要是民事赔偿责任。现实生活中第三者的通奸、姘居行为必然会侵害夫妻一方配偶权，对此第三者应负停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。其中，损害分为财产上损害与非财产上损害。财产上损害主要是指造成财产价值的减少。根据民法的基本原理，如果第三者造成无过错配偶一方的财产损失，即使在婚姻法中没有要求其承担赔偿责任的规定，受害方也可以通过民法的其他规定，如侵权行为法请求其承担损害赔偿责任。非财产上损害，主要是指精神损害，指对民事主体精神活动的损害。当侵权行为侵害公民的民事权利时，受害人容易产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，造成精神痛苦。在"第三者插足"行为中，无过错配偶，作为一个正常人，其精神受到伤害是毋庸质疑的。第三者介入婚姻家庭是对配偶权的侵害，使配偶一方违反了夫妻双方应该相互忠诚的义务、给另一方配偶带来损害，所以法律惩治第三者最好的办法就是将其确定为民事侵权，即侵害了配偶权。因此，在立法上，我们应先规定配偶权，然后明确赋予婚姻家庭受害方配偶以一定的权利，使其能够向第三者主张权利，通过提起侵权之诉使其所受之损害得到补偿。所以，依据民法之公平原则，实施侵权行为的第三者应该承担一定的民事责任。

其次，对于第三者插足行为应加大行政惩罚力度。我国《行政诉讼法》及系列司法解释、党纪条例均明确规定:因第三者介入而引起的离婚纠纷，应视其情节轻重，给予责任方严厉批评教育，由第三者或有责任的配偶一方所在单位或建议所在单位给予警告、记过、记大过直至开除公职处分。同时为保护无过错方的权益，特别规定在行政处罚中不需要无过错方提及与否，第三者及负有侵权责任的配偶一方所在单位，应通过内部人事管理制度认真实施，给予行政教育。因婚外恋导致的离婚纠纷中，若当事人有扰乱社会治安管理秩序、违反行政法则、情节恶劣的行为，则依照《治安管理处罚条例》给予拘留、罚款。

再次，对于因第三者介入而造成重婚的可依照《刑法》严肃处理。虽然我国《刑法》在妨碍婚姻家庭罪条款中，删除了因第三者插足的男女有暧昧通奸行为，情况严重的依刑罚处理的规定，但根据《刑法》其他条款规定，如果第三者明知他人有配偶而与之登记结婚或以夫妻名义同居，构成重婚、纳妾的，则按照《刑法》第258条重婚罪的规定论处。法律界有关人士建议，在司法实践中，对以夫妻名义同居时间较长的，应视为重婚罪，生有子女的，更应该以重婚罪论处。全面正确认识重婚的问题，实施有力的措施，势在必行。重婚包括了法律上的重婚和事实上的重婚，而事实上的重婚则指未解除前婚姻而又与他人以夫妻名义同居生活，无论是法律上还是事实上的重婚，由于两种非法的婚姻关系都形成了类似于合法婚姻的共同生活关系，严重破坏了合法婚姻。有的重婚行为甚至导致过错方虐待遗弃家庭成员，置法律于不顾，侵犯了我国法律所保护的一夫一妻关系，扰乱了正常的婚姻家庭生活，对社会也有很大的负面影响，具有一定的社会危害性。重婚罪作为一种犯罪处理，不管是事实婚姻还是法律婚姻状态，受害者都有权要求配偶一方与该婚外第三者解除非法的两性关系，否则，将触犯刑法。

在司法实践中，由于第三者插足而引起的离婚案件占有较大的比例。《婚姻法》第46条虽没有规定无过错方可以向第三者行使离婚损害赔偿请求权，但不能以此否定追究第三者赔偿责任的可行性。配偶一方与他人同居、重婚等过错行为的发生，对于无过错配偶来讲，第三者是罪魁祸首。所以第三者应对介入他人家庭、导致他人家庭破裂的后果承担相应的赔偿责任。

综上所述，第三者介入他人婚姻家庭已成为一个非常严峻的社会问题，产生了极大的社会危害性，应引起司法界的重视。为了维护婚姻家庭的稳定和社会的安定，保护无过错配偶的权利，制订惩戒第三者的法律势在必行。