论文摘要:一般来说，大陆法系国家医疗事故判定的性质属于司法判定。在英美法系国家，医疗侵权纠纷案件与其他侵权案件一样，采用专家证人制度。两大法系的判定制度有其各自的特点。我国应该借鉴他们各自的优点，来完善我们的医疗事故判定制度。

他山之石，可以攻玉。研究其他国家、地区与医疗事故判定有关的法律制度，可以为构建我国医疗事故判定制度提供宝贵的经验。以下是笔者对大陆法系判定法律制度与英美法系的判定法律制度的介绍、对照研究及借鉴。

一、大陆法系医疗事故判定法律制度

一般来说，大陆法系国家医疗事故判定性质属于司法判定。当事人如果要进行判定，只能向司法机关提出申请，而是否进行判定以及判定的内容都由司法机关决定。

备选判定人的资料登记在专门的名册中，法庭从名册中指派判定人进行判定。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定，任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求命令进行判定。第157条规定，判定人应当从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取，紧急情况除外。第159条规定，负责进行判定的专家，由预审法官指定。遇情况需要，预审法官可以指定数名专家。

大陆法系国家的医疗事故判定人的地位是中立的，不代表任何一方当事人的立场。其主要作用是运用医学知识对案件中涉及的医疗问题进行鉴别和审定，以弥补法官在医学方面的知识不足。他们作为中立的诉讼参与人，不从属于委托的当事人或司法机关，可以较客观中立地判定案件中有关医疗技术方面的专门性问题，并根据自己的专业知识和经验作出判定结论。判定人并不能代替法官，他所作的判定结论的证据力是有限的，是否采纳由法官自己判断，属于法官的自由心证。对于判定结论，同样适用对立辩论原则，北京最好的男科医院。可要求判定人出庭作证，让双方当事人对其进行询问和质证。

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以典型的大陆法系国家德国为例，德国也有医疗事故判定机构，但该机构与法官组织的判定人不同。德国类似于医疗事故判定委员会的机构是医生协会，该协会对医生进行管理，代表医生的利益。在每一个州的医生协会分会中都设立判定委员会。如果发生了医生责任的争议，病人可以请求这个委员会进行判定，并且进行调解，如果患者能够接受调解和判定，则病人不再起诉，就解决了纠纷。病人如果不同意判定意见或者调解，甚至认为判定结论是偏袒医生的，都可以向法院起诉。

在医疗侵权诉讼中，虽然判定不是法定程序，但是法官如果遇到相关问题，就必须进行判定。法官可以采用医生协会的判定结果，也可以完全不采用自己组织医生进行判定。每个法院都有一个包含各个专科的医疗事故判定人列表，http://www.5law.cn/info/a/minshang/yiliao/2012/0104/70572.html。法官从中选取判定人组成判定委员会。《德国民事诉讼法》第404条规定，判定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。受诉法院可以只任命一个判定人。受诉法院也可以任命另一判定人以代替先任命的判定人。根据同一条规定，法官也可以要求当事人指定判定人，法院可以要求当事人指定适于为判定人的人。当事人一致同意某特定人为判定人时，法院应即听从其一致意见。

医疗事故判定委员做出的结论，法官根据自已判断接受或者不接受。因此，判定委员会的判定结论还必须对法官有说服力，如果法官认可判定委员会的结论，则会指定其中一名专家对判定结论签字以作为证据使用，由签字的专家负相关责任。法官也可以不认可判定委员会的结论，另外找专家进行判定。《德国民事诉讼法》第405条规定，法院认为判定不能令人满意时，可以命令原判定人或命令另一判定人为新的判定。而受诉法院可以把这一权力授予法官。法官自己的判断与专家的判定意见相左，则法官在判决中必须做出说明，说明自己意见的理由，否则，判决将会被撤销。

二、英美法系医疗事故判定法律制度

在英美法系国家，医疗侵权纠纷案件与其他侵权案件一样，采用专家证人制度。

专家又被称为专家证人。专家是在某些行业或者领域中具有特殊才能的人，其在某些专门性问题上具有一般人所不具备的专门知识和经验。《美国联邦证据规则》第702条规定，如果科学、技术或者其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人，可以以意见或其他形式就此作证。根据该条规则的规定，专家证人不是狭义上的专家，不单局限于科学的或技术的专家。专家证人并不一定是受过高等教育或具有较高专业技术水平的人，任何有技巧的人都可以成为专家。在医疗侵权案件中，专家则是指具有专门医学知识的人，要想成为专家证人还必须通过资格稽察。

专家证人的判定结论被视为证人证言，专家的证言与普通证人的证言在法律效力上是等同的。根据法庭提供的证据材料，专家证人凭借其专业知识、技能和经验做出自己的推理、判断，以专家意见的形式协助法官查明案件事实。判定结论作为一种意见证据，医疗事故索赔。需要陪审团稽察判断。医疗事故条例。而且，为了使专家意见具有证据效力，专家证人应该对判定所涉及的专门问题做出明确的结论，并在判定书上签字、盖章。英国有关专家制度最主要的现行规定《专家证人指南》第2条规定专家证人的一般职责为:(1)专家不管诉讼胜负，提供独立的意见。检验标准为，如对方当事人向其发出同样指示的，专家将做出同样意见。专家没有支持指示当事人主张的责任。(2)专家仅就对当事人争议之重要的事项以及就其专业领域内的事项提供意见。如专家接受指示的事项不属于其专业领域范围内，须明确提出。(3)专家在发表意见时，须考虑发生意见时的全部重要事实，专家须列明其意见形成所依据的事实、文献或其他材料，如认为需考虑进一步的情形，或者因任何其他原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符要求的，则须陈述其意见为临时性意见(或者根据不怜惜形，陈述为合格意见)。(4)专家对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应当即告知指示方当事人。[4]与大陆法系不同，英美法系国家实行当事人委托判定制度。判定人由当事人选任或聘请，双方可以各自选任或聘请判定人。因此，双方选任的判定人在对同一事项进行判定时往往代表本方的利益，而持互相对立的观点。与普通证人一样，判定人要接受严格的交叉询问，且其证言的法律效力也与普通证言等同。通过交叉质询，控辩双方都努力提高有利于己方的判定结论的证据价值，努力降低不利于己方的判定结论的证据价值。判定结论要通过激烈的质询的考验，因此，专家证人会做好充分的准备，从而有利于判定质量的提高。但是，由于判定人往往代表已方当事人的立场，判定人给法官和陪审团提供的意见是否公正可能会引起争议，所以美国法律也允许法官指定独立的判定人。但独立判定人也属于专家证人，其证言的法律效力与普通证言相同，也要接受质询。以美国为例，美国在法庭外不设专门的医疗事故判定机构，虽然各州有管理医生的委员会，但这些机构不会介入医疗侵权的相关司法事务。在诉讼过程中，双方当事人有各自委托医学专家作证的权利。但医学专家的资格要经过稽察，双方可以对该专家的特别知识、经验或者技术水平进行询问，并稽察其教育程度、学术水平、个人素质、有无判定失误的经历等各方面信息。当事人如对某一医学专家资格有疑义，可以直接请求法庭将其排除于专家证人之外，但法官会根据自己的判断来决定资格稽察的结果。专家虽然是受当事人委托，但是他的证词必须根据事实与其掌握的知识做出。在庭审过程中，作为专家证人的医生还要接受对方律师的质询。

美国规定专家证人必须出庭作证。如《联邦证据规则》第706条(a)规定法庭或任何一方当事人均可传唤该专家证人出庭作证，该专家证人应接受包括传唤其作证的一方当事人在内的每一方当事人的交叉询问。第706条(d)规定不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。

美国最高法院还规定了审核专家证词的法律标准，即道伯特标准。这个标准要求医学专家的证词不单必须和案情相关，而且必须具有科学的可靠性。在考虑科学的可靠性的时候，法庭通常会从以下几个方面进行审核:(1)医学专家举证所依据的技术或理论是否能够或者已经被他人所检验，事实上看男科哪家医院最好。这里所考虑的是专家的理论是否经得起客观的检验。(2)医学专家举证所依据的技7R或理论是否已经被同行评审以及是否在科学期刊上发表过。(3)对医学专家举证所依据的技术或理论是否有已知的错误率;医学专家举证所依据的技术或理论是否已经被同行所接受。除以上这几方面的因素之外，法庭还可以根据具体案件的情况考虑其他的因素。另外，以上每个单一因素都不具有决定作用，法庭是要考虑各个因素之后对医学专家的举证做出一个全面的判断。

三、两大法系医疗事故判定法律制度对照

通过上文我们可以看出，两大法系的判定制度有其各自的特点。

关于医疗事故判定的启动与判定人的选任，大陆法系国家与英美法系国家的规定完全不同。在大陆法系国家，医疗事故判定人被认为是法官的助手，是为了弥补法官医疗知识不足而选任的医学参谋。因此。在诉讼过程中，法官有权决定是否进行医疗事故判定、判定什么内容、以及由谁实施判定。而英美法系国家把医疗事故判定人视为专家证人，而证据的提出由控辩双方负责，因此，当事人有权决定是否进行医疗事故判定，以及由谁进行判定。在医师事故诉讼程序中，控辩双方都有启动医疗事故判定的平等权利。

关于判定人的资格，大陆法系采用的是判定权主义，即国家明确规定哪些人具有判定资格或者是哪些机构具有判定权。除非是特殊情况，医疗事故判定人从既定的名单中选任。而英美法系采用的是判定人主义，即不明确规定哪些医疗专家或机构为判定人，而是任何具有专门医疗知识的人都有可能成为判定人，前提是通过资格稽察。

关于判定人的出庭，在有些大陆法系国家，由于其诉讼模式的职权主义色彩，判定人可以向法庭提交书面意见，判定人是否出庭由法官根据需要来决定。如《法国新民事诉讼法典》第282条和第283条的规定，判定人应向法院书记员提交判定报告，如法官依据判定报告仍不能充分查明真相，则可以听取判定人的说明。但现在，鉴于判定结论本身所固有的特点，判定人出庭的重要性已得到越来越多的强调。对不肯出庭的判定人可以处以罚款，而对于判定人作伪证的，则可以处以伪证罪。英美法系国家的专家证人制度贯彻得较为彻底，判定人的角色是专家证人，应当与普通证人一样出庭接受控辩双方的询问和质询。除非有法定的例外情况，判定人应当出庭，否则可能面临判定结论不可采的结局。C6]也就是说，专家证人在庭外所作的陈述或者向法庭提交的书面意见都不具有证据的可采性。根据美国法律，专家证人适用证人的有关规定，专家证人应当出庭作证而拒绝的，法院可依藐视法庭罪予以论处;专家证人作伪证的，则可处以伪证罪。

大陆法系强调法官的作用，法官依据职权可以决定是否进行判定以及规定判定的内容，对于判定结论也是法官采取自由心证来自己判断。由于判定人的中立性，以及强调法官的作用，因此，大陆法系判定制度的优点是最大限度地保持了判定的客观公正性，其缺点便是当事人只有申请权，对于判定与否、判定事项、判定人人选都无法决定，在一定程度上对保护当事人的权利不利。且由于法官往往缺乏相关的专业知识，因而判定人的判定结论对法官影响较大，有时甚至替代了法官从事的审判活动。而英美法系国家判定制度充分地调动了当事人的主动性，双方能够各自选择自己的判定人，并能通过质询的手段去做削弱对方判定结论效力的努力。这种竞争式的判定制度能通过竞争使判定的质量和效率都有所提高，并能利用当事人双方的主动性来更全面地揭示案件的客观事实。但其缺点是有些判定结论的权威性远不如大陆法系国家，因为判定人代表本方当事人的立场和利益，其判定结论就具有明显的倾向性，有时难以宁人信服。

总之，两大法系的判定制度各有所长，我国应该借鉴他们各自的优点，来完善我们的医疗事故判定制度。

四、两大法系医疗事故判定法律制度对我国立法的启示

首先，我国医疗事故判定的性质应确认为司法判定，改变其医学判定的性质。

之所以将医疗事故判定确定为医学判定，理由就是医疗事故判定是专业判定，法官不懂医学。因此，只能由医学机构组织判定，而不能由法官自己组织判定。这是一种误解。医疗事故判定是医学司法判定，其基本性质是司法判定中的一种。法官不懂医学，并不能否定医疗事故责任判定是司法判定性质，法官也可能不懂刑事判定专业，也不懂物理、化学，尤其是不懂人类基因识别专业，但是，都由他们组织司法判定，对判定结论进行稽察，确认实事，作出法律认定。医疗事故判定同样如此。而且唯有如此，才能够打破医疗事故判定的垄断性，实行科学的医疗事故判定制定。

既然医疗事故判定是医学司法判定，那么，法官就应当享有全面的医疗事故司法判定的决定权、组织权和稽察权。需要进行医疗事故判定的，应当由法官决定;对于医疗事故的判定，应当由法官组织，确定判定的合适人选，确定判定的时机和内容;对于医疗事故医学司法判定的结论，应当像其他司法判定结论一样，法官有权进行稽察，有权决定是不是应当重新判定，有权决定对医疗事故判定结论是否采信。

其次，我国医疗事故判定制度立法时，应摒弃以机构名义做出判定，建立完善的独立判定人制度。

东方两大法系国家在判定制度上尽管存在很大差异，但有两点大体上是一致的;其一，接受法官委托、指定或者控辩双方传唤的判定人，必须是自然人，而不能是某一判定机构。判定应当属于一种个人行为，而不是集体行为。判定人应当亲自实施具体的判定活动，亲自在判定报告上签字，并亲自接受法庭的传唤或者控辩双方的申请，在法庭上出庭作证。其二，判定人都不具有官方人员的地位和背景，而只是接受控辩双方或者法官委任，帮助事实裁判者确认某一事实是否存在的人，即使是被列入判定人名册的专家，也不过是普通的专家而已。

再次，我国医疗事故技术判定应建立判定结论排除制度，保证判定人的出庭。

英美国家的专家证人制度贯彻得较为彻底。判定人和证人一样，必须出庭接受当事人和法官的质询，在庭外所作的陈述或者向法庭提交的书面意见都不具有证据的可采性，法庭对不出庭者可以采取强制措施。大陆法系某些国家，由于其诉讼模式的职权主义色彩，判定人可以向法庭提交书面意见，判定人是否出庭由法官根据需要来决定。但鉴于判定结论本身所固有的特点，判定人出庭的重要性已得到越来越多的强调，有的国家还规定对判定人不出庭的，可以剥夺其判定人资格或对其科处秩序罚款。如《德国刑事诉讼法典》第77条规定，负有判定义务的判定人如果应传不到，要承担由此产生的费用。对他同时还要科处秩序罚款。如果再次不服从命令的，除了要求承担费用外，还可以对他再次科处秩序罚款。

最后，我国医疗事故判定制度的改革应该吸取判定人当事人化的教训，防止利益驱动的影响。

我国医疗事故判定制度的改革是为了使其与我国民事诉讼制度进一步衔接，实现其一鉴多用的功能。即医疗事故技术判定结论既可以作为医疗事故行政处理程序的依据，也可以作为医疗事故侵权诉讼中的证据，同时，也可能是争议双方当事人进行和解、有关卫生行政部门对医疗事故争议进行调解的重要依据。此外，医疗事故判定结论也可能是依法追究负有责任的医务人员的刑事责任的依据。由此可见我国医疗事故判定结论的重要性，因此，我们在吸收专家证人制度时应注意避免英美法系国家因为判定人当事人化所带来的判定结论的公正性、权威性受到普遍怀疑的后果。

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