论人寿保险合同中保险人的同意主义

　　一、据以研究的

　　2000年5月31日，原告刘某与被告中国公司某支公司(以下简称“人寿保险公司”)签订了一份中国人寿吉祥卡(以下简称“”)。保险种类为人身意外伤害综合保险。该合同规定：投保人为刘某，被保险人为郑某(郑某为刘某雇佣之司机)，受益人为刘某和郑某之妻李某，刘、郑的收益份额为各占50%;保险期限为一年，自2000年5月31日至2001年5月31日;保险金额为人身意外伤害死亡赔付金元，意外伤害医疗费2000元;保险费为100元。原告刘某在保险单的投保人栏中签了名，并在被告人寿保险公司的业务员金某在场的情况下，在被保险人栏中签上了郑某的名字。2000年11月25日，郑某因发生交通事故死亡。2001年3月，刘某和李某达成协议，对保险赔偿金元重新进行分配，李某得元，刘某得元。嗣后，被告人寿保险公司向李某支付了元，而对原告刘某的请求予以拒绝，其理由是：(1)保险合同被保险人栏中的签名并非郑某本人所为，而系原告刘某代签，因而，保险合同是无效的;(2)支付给李某的元是对李某的救济，而不是保险赔付款。原告刘某提出，保险前曾将保险之事告知了郑某，郑某是同意的。但是，刘某未能提供任何郑某同意的证据。

　　一审法院认为，本案中的元保险金额是以被保险人郑某的死亡为给付条件的，所以原、被告所签订的保险合同属于保险法中规定的以死亡为给付条件的合同。该合同只有在郑某同意的条件下才能生效。由于本案中的原告刘某未能提供郑某同意以自己作为被保险人的证据，因而，该保险合同属于无效合同。同时，法院也认为，被告人寿保险公司在订立保险合同时违反了诚实信用原则，采取不作为的方式，未尽提醒义务，致使保险合同无效。被告违反了先合同义务，损害了原告刘某的信赖利益。被告对合同无效应负主要责任。原告刘某未能提供郑某同意的证据而代郑某签名，对合同无效也有一定的责任。鉴于原、被告双方的缔约过错，被告给原告造成了一定的损失，其损失不仅包括100元保险费，还包括原告刘某信赖合同有效成立的信赖利益元。故，法院按照《保险法》第56条，《合同法》第6、42、58、60条的规定，判决被告向原告赔偿损失元，并承担本案大部分诉讼费。判决之后，双方当事人均未上诉。

　　二、人寿保险中的三种立法主义及其评价

　　对于一个人能否以他人的生命或身体投保人寿险，世界各国有三种不同的立法例：第一种，保险利益主义，以英美法系的英国和美国为代表，属于大陆法系的比利时、荷兰、葡萄牙等国亦采之。这种立法例要求，只有对他人的人身具有保险利益的投保人，才可以该他人为被保险人投保人寿险;对他人的人身不具有保险利益的投保人，则不能以该他人为被保险人投保人寿险;第二种，同意主义，以大陆法系的德国和法国为代表，日本、意大利、瑞士等国以及美国弗吉尼亚州亦采之。这种立法例不要求投保人对被保险人的人身具有保险利益，而仅要求投保人的投保经过被保险人同意即可;第三种，兼顾主义，即兼顾保险利益主义和同意主义的立法例，以美国部分州的法院以及立法 [1]和我国保险法的规定为代表。这种立法例不仅要求投保人对被保险人的人身具有保险利益，而且要求征得被保险人同意。

　　在上述三种立法例中，保险利益主义立法例的优点是能够较好地防止赌博危险和道德危险，其局限性表现为不利于人寿保险业务的拓展;同意主义立法例的优点是有利于人寿保险业务的拓展，其弊端在于：在重金诱惑下，被保险人——特别是投保人对其不具有保险利益的被保险人——会自甘冒险，从而诱发更多的赌博危险和道德危险;兼顾主义立法例较好的兼顾了赌博危险和道德危险的防范与人寿保险业务拓展之间的关系，但也有学者认为该种立法例实际上保留了保险利益主义立法例的弊端，并非是一种好的选择。

　　笔者认为，在没有赌博风险和道德风险的人身保险中，放任主义才是一种最佳的选择。所谓放任主义，就是任何人都可以以他人的人身投保。这种保险是存在的，生存险就是其一。但是，在实际中，极少有人会愿意为与自己没有任何利害关系的人去投保生存险。正因为放任主义没有实际意义，因此， 各国立法才不对其做出规定。各国立法之所以要采取保险利益主义、同意主义以及兼顾主义，实际上都是考虑了人身保险中的赌博风险和道德风险，而同意主义与兼顾主义还致力于谋求赌博风险和道德风险的防范与保险业发展之间的协调。就中国而言，笔者认为，如果不是从纯粹的理论完满性出发，而是从我国现实的法律文化环境和保险业的实际出发，特别是从保险业中的诚信缺失的实际出发，在一定的条件下，兼顾主义仍不失为是一种最佳选择。此所谓“一定的条件” 就是指以被保险人的疾病、伤害、死亡等为给付保险金条件的情形。在这些情形下，保险利益主义比单纯的同意主义能够较为有效的防范赌博风险和道德风险，因为，你知道http://www.5law.cn。保险利益主义之下的投保人与被保险人之间具有血缘关系、亲属关系或者较强的人身信赖关系，其发生赌博风险和道德风险的可能性会小于没有上述关系的投保人与被保险人之间的关系情形。当然，这也不是绝对的。同时，由于过分地强调保险利益原则会制约保险业的发展，因此，法律又推定投保人对同意以其人身投保的被保险人具有保险利益。而将在此情形下可能发生的赌博风险和道德风险理解为被保险人自甘冒险。

　　三、人寿保险中的同意主义及与本案对照

　　如前所述，在以被保险人死亡为给付保险金条件的人寿保险中，保险利益主义虽然能够在一定程度上防止赌博风险和道德风险，但却不是绝对的。也正因为如此，许多大陆法系国家才抛弃保险利益主义转而实行同意主义。现对同意主义的有关问题阐述如下：

　　1、同意权行使的前提。根据有关国家的法律规定，并非任何以被保险人死亡为给付保险金条件的都要由被保险人行使同意权。例如，根据德国保险契约法第159条第2款的规定，“以他人之死亡为保险事故的保险契约，其约定的保险金额超过一般丧葬费用时”，该保险契约才须经该第三者的书面同意(schriftliche Einwilligung)。又如，在我国，根据《保险法》第55条第2款的规定，父母为其未成年子女投保的人身保险，毋须由被保险人同意，当然也就不存在由监护人行使同意权的问题。但是，按照《保险法》第54条第2款的规定，父母为其未成年子女投保的人身保险，其死亡给付保险金额总和不得超过金融监督管理部门规定的限额。

　　2、行使同意权的主体。对于同意权应有被保险人来行使，各国立法的规定几乎是一致的。德国保险契约法第159条第2款、法国保险法典L.132-2条(原保险契约法第57条)以及日本现行商法第674条第1款的规定，均是如此。但是，对于同意权可否由他人代为行使，各国立法几乎没有规定。对此一问题有进一步探讨之必要。笔者认为，对于完全民事行为能力人而言，同意权只能由本人行使。至于同意权的表达，可以在本人的书面授权下，由他人代为表达。在实践中，同意权由他人代为表达通常表现为在被保险人的书面授权下由投保人在保险单上代为签字;对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人而言，同意权不能由被保险人本人而只能由被保险人的监护人行使。进一步的问题是，是否任何担任限制民事行为能力人和无民事行为能力人的监护人都可以行使同意权?对此，笔者认为应区别对待。对于由自然血亲的父母、祖父母(即，“父母”仅指生父母，不包括养父母和继父母;“祖父母”仅指有直系血亲关系的祖父母，不包括隔代收养的祖父母)担任监护人的，该父母、祖父母、子女可以行使同意权。因为中国特有的亲属文化观念和传统使得具有自然血亲的亲属之间发生赌博危险和道德危险的可能性较小，而非自然血亲的亲属之间发生赌博危险和道德危险的可能性较大;对于由上述自然血亲的父母、祖父母以外的人担任监护人的，其不可以行使同意权，换言之，任何人都不得以由具有自然血亲的父母、祖父母担任监护人的限制民事行为能力人和无民事行为能力人作为被保险人投保以死亡为给付保险费条件的人寿保险，保险公司也不得投保。2、同意的内容。同意投保、同意哪一种保险(险种)、同意保险金额。

　　3、同意的内容。对于被保险人同意的内容，各国法律的规定并不完全一致。德国1791年普鲁士一般邦法的规定是：以自己的生命为投保人的利益投保。法国法律的规定是：以自己的生命投保，确认投保金额，以及保险契约成立后，受益人向第三人转让其保险金请求权或就其保险金请求权设定抵押权等。我国保险法的规定是：以自己的生命投保和确认投保金额。结合上述国家的法律规定，笔者认为，被保险人同意的内容应当包括：第一，以自己的健康、生命投保;第二，为何人的利益(投保人还是投保人以外的其他受益人)投保;第三、投保何种保险，疾病险、健康险还是死亡险;第四，保险金额;第五，保险契约成立后，受益人向第三人转让其保险金请求权或就其保险金请求权设定抵押权等。

　　4、同意的方式。对于被保险人行使同意权的方式，各国立法几乎一致规定应以书面方式为之;对于被保险人的监护人行使同意权的方式，各国立法几乎没有规定。笔者认为，监护人行使同意权的方式也应以书面方式为之。值得探讨的是，如果投保人或保险人有充分的证据表明被保险人明知投保人未经授权代其签名而不作否认表示，能否视为被保险人同意。对此，笔者认为不可以。因为，根据立法本意，同意权的行使方式只能是明示而不能是默示，在明示方式中，只能是书面方式而不能是口头方式。

　　5、同意的时间。根据各国法律的规定，同意权行使的时间应为保险合同签订之时。对于保险合同签订之后，被保险人可否行使同意权?各国立法鲜有规定。在我国的保险实践中，若保险合同签订时，被保险人未签名或由他人代为签名，保险公司常常规定一定的时限，要求被保险人补做签名工作，若被保险人超过该规定时限未补签名，就规定此类合同一律有效。笔者认为，这种做法是不符合《保险法》的规定的。正确的做法应当是，被保险人应当在投保合同签订时签名，如果未能在保险合同签订时签名，那么也应当在保险人规定的合理时间内签名或者以书面方式认可投保人的投保行为，否则，应当认定保险合同无效而不是有效。

　　6、同意的效力。根据我国《保险法》第55条的规定，被保险人的同意是以死亡为给付保险金条件的保险合同的生效要件。根据法国法律的规定，被保险人的同意还是保险契约成立后，受益人向第三人转让其保险金请求权或就其保险金请求权设定抵押权等的生效要件。法国法的做法值得我国借鉴。因为，当受益人将其保险金请求权转让给第三人或就其保险金请求权设定抵押权时，被保险人所面临的道德风险将会增加。从保护被保险人的人身安全出发，应当经过其同意。

　　就本案而言，虽然原告刘某在庭审过程中提出其为郑某投保的事已在郑某生前已经告知郑某，但是，由于其提供不出任何郑某同意投保的证据，因此，法院根据《保险法》第55条的规定确认保险合同无效是完全正确的。应当指出的是，即使原告刘某能够提出郑某同意投保的书面证据，但如果不能证明郑某同意刘某的投保金额，该保险合同也应当是无效的。特别是在刘某作为本保险合同受益人之一的情况下，郑某对投保金额的认可更显得尤为重要。

　　四、保险人未尽提醒义务是否构成缔约过失

　　在本案中的保险合同被确认无效之后，接下来的问题就是：谁应当对合同的无效负责?争论的焦点集中在原告刘某代郑某签字，被告人寿保险公司的业务员金某在场而未向其提示《保险法》第55条的规定。由此法院认为，原、被告双方都有过错，并进而按照双方的过错程度，判决原、被告双方按2：8的比例承担责任，由被告赔偿原告元。笔者认为，对这一判决的妥当性值得进一步探讨。

　　对于保险人对投保人代被保险人签名而未予提醒的不作为是否违反先合同义务(附随义务)而构成缔约过失并应当承担缔约过失责任。保险法理论和实务界有两种截然不同的观点：

　　1、肯定说。肯定说是目前一般的观点，即所谓的通说。该说认为，保险人未予提醒的不作为，构成缔约过失，应当承担缔约过失责任。其理由主要是：第一，保险人与投保人之间的信息不对称，保险人掌握的信息比投保人充分，因此，保险人有义务尽量协助投保人正确履行投保手续;第二，保险人作为承诺方必须对投保单进行核保，对投保中的瑕疵有义务及时通知投保人采取补救措施;第三，如果保险期间届满保险事故未发生，保险公司是不会以合同无效为由退还保险费的。既然保险公司不退还保险费，其就应当赔偿。

　　2、否定说。该说认为，“合同任何一方都不能以不知法而主张免除自己应负的法律责任，所以也就不存在所谓信息不对称必须由一方负有先合同义务而去提醒另一方应该守法的问题”，如果要保险人赔偿，就会“使得《保险法》第55条之规定对合同的另一方(投保人)毫无约束力”，就会“强化被保险人是否签名同意都无所谓的错误的舆论导向，从而使得《保险法》第55条的规定形同虚设”，还会“造成无论合同是否有效，保险人都得‘赔’的社会心理”。因此，“不存在追究哪一方缔约过失责任的问题”。 [2]

　　笔者认为，对于《保险法》第55条的规定，的确不存在保险人应当提醒投保人的所谓先合同义务。所谓先合同义务，是指当事人在订立合同时，根据诚实信用原则所应负的义务。对于这些义务究竟应当包括哪些义务，学者之间并没有一致的认识。王利明教授将其概括为以下七种：(1)无正当理由不得撤销邀约的义务;(2)使用方法的告知义务;(3)订立合同前重要事情的告知义务;(4)协作和照顾的义务;(5)忠实义务;(6)保密义务;(7)不得滥用谈判自由的义务。 [3]笔者认为，学者们对先合同义务的列举无疑有利于我们更具体的认识哪些义务属于先合同义务，但却不可能穷尽所有的先合同义务。在某一合同订立过程究竟有哪些先合同义务，只能就该具体情形予以考察。但无论如何，对某一法律规定的提醒，不能构成订约一方的所谓先合同义务。因为，先合同义务的产生主要是因为订约的一方当事人掌握另一方所不掌握的信息或者比另一方掌握更多的信息，或者订约的一方当事人比另一方具有优越的经济地位等。而国家的法律属于对缔约当事人双方同等公开的信息，不存在为一方掌握而另一方不掌握或一方比另一方掌握更多的问题。因此，也就不存在保险人负有向投保人提醒法律规定的所谓先合同义务的问题。如果非要将此义务强加给保险人，那么对保险人来说是非常不公平的。实际上，投保人未经被保险人的书面同意并认可保险金额而以被保险人的人身投保死亡险而导致保险合同无效，其主要的过错在于投保人自身。投保人的确不能借口自己对法律的无知而要求将导致合同无效的责任推给保险人。如果保险人对于合同的无效没有过错，其就不应当承担缔约过失责任。此时，其所受取得保险费构成不当得利，应当主动或者应投保人的请求返还给投保人。其返还的范围应当包括全部保险费及同期银行存款利息。这样的处理结果，显然是与投保人不利的。不过，这也只能理解为因投保人对法律的无知而违反法律的禁止性规定所付出的牺牲。

　　但是，就本案来说，导致保险合同无效的责任却不完全在于投保人，因为原告刘某是当着被告人寿保险公司的业务员金某的面代被保险人郑某签名的。换言之，被告人寿保险公司是在明知该人寿保险合同未经被保险人书面同意并认可保险金额的情况下而承保的。被告人寿保险公司的行为违反了合同法上的诚实信用原则，具体而言，属于违反《合同法》第42条第(三)项所规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，因此，被告人寿保险公司对本案保险合同的无效也是具有过失的。再从目前保险产品推销的实际情况来看，保险业务员总是千方百计甚至不惜使用各种夸大宣传、欺骗误导的方式来推销保险产品。其不诚信的严重性远远超过其他行业。而保险公司在利益的驱动下对其业务人员的行为也缺少有效的约束。在此社会现实之下，如果将此类合同无效的后果全部归于投保人承担，那么，其不仅会助长保险人的不诚实行为，还必将给保险业的将康发展带来极大的负面影响。因为保险人会恶意利用投保人对法律的无知而大量的签订此类无效合同。合同签订以后，如果保险事故不发生，一般情况下，由于投保人对法律的无知，其也不知道要求保险人退还保险费，保险人更不会主动退还;如果发生了保险事故，保险人就会以合同无效为由拒绝给付保险金，并以法律规定是公开的、自己没有义务提醒投保人为由而主张自己不应当承担缔约过失责任。如果是这样，保险人将会只赚不赔、坐收渔翁之利。这种结果是与保险的分散风险目的背道而驰的。

　　综上所述，笔者认为，在一般情况下，向投保人提醒法律的规定不是保险人应当承担的先合同义务，保险人不应当承担缔约过失责任;但是，如果保险人(包括)明知投保人在代被保险人签字时，其就应当提醒投保人注意法律的规定，否则，保险人(包括保险代理人)的行为构成对先合同义务的违反，应当承担缔约过失责任。这样，就可以较好的谋求法律规定和社会现实之间的差异，平衡缔约当事人之间的利益和责任。就本案而言，保险人的业务员明知投保人刘某代被保险人郑某签字而不予以提醒，应当认为其违反了诚实信用原则，构成缔约过失。

　　五、信赖利益赔偿与原、被告的责任分担

　　对于具有缔约过失的一方当事人应当向对方赔偿信赖利益损失，理论与实务界已经没有什么争议。但是，对于赔偿的范围、赔偿的限度以及缔约双方都有过失的情况下责任比例的划分，却仍存有很大的争议，因此，有必要结合本案予以厘清。

　　1、赔偿范围。对于赔偿的范围，目前有两种不同的观点：一种观点认为，保险人只应赔偿直接损失，不应赔偿间接损失;另一种观点认为，直接损失和间接损失都应当赔偿。 [4]笔者认为，从理论的圆满性和彻底性来说，只要是信赖利益损失，无论是直接损失还是间接损失，过失方都应当赔偿。那种只赔偿直接损失，不应赔偿间接损失的主张在理论上是不能自圆其说的，在实践上是极不利于非过失方并有害交易安全的错误做法。就人身保险而言，如果只赔偿直接损失，那么保险人就可以几乎不支付任何代价、不承担任何风险而占用大量的社会资金为自己牟利并获取巨额利润。这与保险业的集中社会资金、分散投保风险的经营目的显然是格格不入的。

　　一般认为，直接损失是指现有利益的减少;间接损失是指可得利益的未增加，通常是指失去了更好的交易机会。就本案而言，原告刘某的直接损失主要表现为其所支出的保险费。其他的诸如交通费、误工费等，由于其并没有主张，应不予考虑;间接损失主要表现为如果保险合同成立，在保险事故发生后，其应当分得的保险金元。至于郑某意外伤害医疗费2000元，以及刘某与李某其后改变分配比例与此无关。当然，对于上述损失，是否都应由保险人赔偿，后文将进一步予以探讨。

　　2、赔偿限度。信赖利益的赔偿限度问题是一个至今尚无定论的问题，值得进一步探讨。所谓信赖利益的赔偿限度，就是指信赖利益的赔偿总额是否应以履行利益(或期待利益) [5]为限度。对此，理论上有三种不同的观点：

　　第一种观点认为，信赖利益赔偿数额应以期待利益(履行利益)为限度。这种观点以美国法学家富勒为代表。富勒与其学生R. 帕迪尤在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中写道：“在对因信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的诉讼中，我们不会故意使原告处于一种比假定合同得到完全的履行他所会处的状况更好的状况。” [6]他们还认为，“在这种情况下，如果允许原告获取赔偿，显然我们实际上是在将原告基于对该合同的信赖所从事的交易的损失转嫁给被告。为避免这一结果，我们必须以‘客观地’计算的期待利益，亦即通过参照其所从事之生意合理地预计到的利润或损失，来限制原告获取的赔偿。” [7]

　　第二种观点，信赖利益赔偿数额能否超过履行利益(期待利益)应当具体分析。这种观点以我国台湾学者林诚二先生为代表。林先生认为：“信赖利益赔偿范围，应否限制其超过履行利益，宜就法规意旨，由法之整体目的加以观察判断，殊非肯定、否定之说，所得片面解决也。” [8]

　　第三种观点认为，信赖利益赔偿数额不应以履行利益为限度，而应依受害方所受的实际损失来确定，少则少赔，多则多赔，以保证其所受损失能获得充分的赔偿。 [9]

　　笔者认为，在上述三种观点中，第一种观点的有利之处是可以平衡缔约当事人之间的利益，其不利之处是会鼓励缔约方反悔允诺，不利于维护交易安全;第二种观点在理论上最具有圆满性，但在实践之中会增加判断上的困难;第三种观点，过分强调了对于非过失方的保护，忽视了缔约双方之间的利益平衡和鼓励交易的现代合同法原则。综合各种观点的优缺点，笔者认为，在一般情况下，信赖利益赔偿应以履行利益为限度，遇有特别情况当作别论。理由是：第一，就缔约双方而言，履行利益是其订立合同所追求的最高利益。当事人订立合同的目的就是为了通过合同的履行来实现自身利益的最大化，否则，当事人就没有必要订立并履行合同;第二，就缔约过失方而言，信赖利益高于履行利益违背经济学上“成本低于收益”的一般原则。如果缔约过失方支付给非过失方的信赖利益损失赔偿额高于其在履行有效合同的情形下支付给对方的履行利益额，那么，对他来说，就是“成本高于收益”。这是不符合“成本应低于收益”的经济学一般原则的;第三，信赖利益高于履行利益还会造成缔约双方之间的利益失衡，不利于鼓励交易。如果缔约过失方动辄就要赔偿高于履行利益的信赖利益，那么，就会极大地抑制其订约积极性，特别是在人们缺少法律知识和交易经验的时候，尤其如此。所谓“遇有特别情况当作别论”，是指不突破履行利益的限度就不足以保护受害人的情形，例如，缔约一方违反人身保护的义务造成另一方严重的人身损害，其治疗费用远远超过合同履行利益的情形。

　　就本案而言，应当适用以履行利益为限度的原则。我们假设，如果本案的保险合同有效，则刘某可以得到的给付金额为元。而实际上，本案的保险合同是无效的。此时，如果不适用“以履行利益为限度”的原则，则刘某至少可以得到元(元给付金+100元保险费)的赔偿。这对保险人来说是不公平的。因为，信赖利益的赔偿，其目的是为了使当事人之间的利益恢复到未订约时的状态。现在我们再假设：由于本案的保险合同无效，刘某又以郑某的人身投保了同样的一份有效保险，在保险事故发生以后，对于后一份保险，刘某可以得到元的给付金，但不可以要求退还保险费100元;而对于前一份无效保险，刘某至少可以不当得利返还为由要求保险公司退还100元保险费。将这两份保险综合起来考虑，刘某仍是以支付100元保险费的代价得到了元的给付金。可见，“以履行利益为限度”的原则在本案是有适用余地的。但法院的判决似乎是没有适用这一原则。这对于一个保险费只用100元的保险合同似乎意义不大，但对于一个保险费数额巨大的保险合同，其意义就不可小觑了。

　　3、原、被告的责任比例。在本案当中，原告刘某的行为直接违反了保险法的禁止性规定，毫无疑问，原告刘某对于保险合同的无效是有过错的。法院也正确地看到了这一点。接下来的问题是，在双方都有过错的情况下，就应当分清双方过错的性质和大小。虽然我们不能准确判断原、被告的过错是故意还是过失，但我们至少可以判断：原告刘某的过错大于被告人寿保险公司的过错。因为，原告违反的是法律上十分明确的禁止性规定，而被告违反的是依诚实信用原则产生的先合同义务。以此判断为前提，笔者认为，应在元的限度内，按照原、被告6：4的比例分担责任较为适宜。即对于保险合同的无效，原告承担60%的责任，被告承担40%的责任。据此，原告刘某可以得到元的赔偿。

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