网页快照服务的著作权问题研究（二）

　　四、ISP意义上的网页快照的侵权问题

　　在前面的讨论中提到，用户在使用网页快照的时候，更多关注的是网页快照所保存的网页作品所含有的内容，而这些内容并不是网页快照服务商发布的，而是由原始网页作者发布到网上的，网页快照在用户获取原始网页所发布的内容的过程中起信息传播媒介的作用，在此意义上，网页快照和搜索引擎的其他服务类似，提供的是互联网服务，而非内容。由于原始网页所发布的内容可能会侵犯其他的权利，因此也需要考查ISP意义上的网页快照侵权问题。

　　（一）间接侵权问题

　　很多网页作品，更类似于一种汇编作品，其汇编的图片、文档、音频、视频等内容都另有作者，这样在网页快照所保存的一个网页作品中，可能就存在着两个以上的著作权人，为了论述的方便，我们不妨将他们分为网页作品权利人和原始权利人两类，再加上提供网页快照服务的搜索引擎服务商本身，就存在着3类主体。而这3类主体之间，网页作品权利人可能会侵犯原始权利人的著作权，网页快照服务商可能会侵犯网页作品权利人的汇编作品的著作权以及原始权利人的著作权。其中，前两种侵权问题属于ICP直接侵权的问题，已经被我们前面的讨论和关于汇编作品的一般理论所包容，所以需要直面的，实际上是最后一类侵权问题，即网页快照服务商对原始权利人著作权的侵权问题。

　　在这里又有两种情况：网页作品权利人已得到原始权利人的许可或者未得到该许可。

　　在前一种情况下，根据我国《著作权法》对于汇编作品的规定，汇编作品的著作权由汇编人，即网页作品权利人享有，而由于他已经获得了原始权利人的许可，因此笔者认为在不考虑网页快照对网页作品的侵权问题的前提下，汇编的网页作品的著作权行使，并未侵犯原始权利人的著作权，因此不构成侵权。[50]

　　后一种情况要复杂得多，由于网页作品权利人在制作网页作品时，并未获得原始权利人的许可，其网页作品已经构成了对原始权利人的侵权。而侵权网页通过网页快照在更大的范围和程度上得到了扩散，网页作品作者的侵权行为和网页快照服务行为共同造成了对原始权利人的严重的侵权后果。特别是，在网页作品作者已经按照原始权利人的通知要求删除了网页上的侵权内容或按照法院的判决以删除侵权网页等形式停止了侵权，但在这之后的一段时间内，网页快照所保存的侵权网页的内容依然会被浏览者查看。在这种情况下，原始权利人如何追究侵权责任呢？

　　在这里，学会http://www.5law.cn/info/a/minshang/yiliao/2012/0118/117555.html。存在着两个行为，并且这两个行为共同造成了侵权后果。但是应该看到这两个行为在侵权性质上存在着明显的区别。网页作品作者未经许可使用原始权利人作品的行为，是直接侵犯著作权人信息网络传播权等权利的行为，而网页快照服务商并不直接将原始权利人的作品放诸网上，即并未直接实施侵权行为，因此网页快照服务商的行为必须通过网页作品的侵权行为才能造成侵权后果。和前文在分析ICP意义上的网页快照是否侵犯网页作品的信息网络传播权时所用的方法类似，即使存在着原始网页被删除而公众可通过网页快照继续获得侵权内容的情况，该侵权行为中的“make it available”也是网页发布者的行为而非网页快照服务商的行为，因此在探讨ISP意义上的网页快照的侵权责任时应考虑的是间接侵权责任。

　　对于网络著作权的间接侵权责任，目前理论上主要认为是帮助侵权责任和替代侵权责任。著作权帮助侵权责任首先见于美国1971年的Gershwin案[51]，在该案的判决中认定“知悉侵权活动而引诱、促使或实质上帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任”。从而确立了帮助侵权行为的两个构成要件--主观上的故意和客观上的引诱、促使或实质上帮助的行为。在之后的判例发展中，主观上的故意要件被认为只要侵权人即使没有亲自发现侵权行为的存在，但是从其他渠道可以获得足以使他合理推断出侵权行为存在的间接信息即可构成。而客观上的实质帮助要件被认为只要有能力合理地制止侵权行为继续进行的侵权人在知悉侵权行为时，不但继续提供帮助，而且怠于米取制止侵权的行动即可构成。[52]

　　替代侵权责任确定于美国1963年的Shapiro案[53]，在本案中确立了替代侵权责任的两个标准--侵权者有能力制止侵权活动和侵权者由他人的直接侵权活动获得了直接的经济收益。在之后的判例法发展中，更是进一步地将“直接的经济收益”发展到由于他人的侵权行为而获得的间接经济利益，包括增加的用户数量和关注度、广告数量和费用的上涨等。[54]网页快照服务有助于提高浏览者的使用效率，从而提高了提供网页快照服务的搜索引擎的使用率，而这种提高会给服务商带来经济利益。鉴定标准。尽管这一逻辑链看似完整，但它是否偷换了“由于他人的侵权行为而获得的间接经济利益”这一概念？我们应该看到网页快照服务所给服务商带来的利益增长点并不是浏览者可以通过网页快照查看侵权网页，而是由于这种服务所带来的获取各种信息的效率的提高。正如法官在Shapiro案中所确定的替代侵权案件的两种类型：房东一房客类型（landlord-tenant cases）；舞厅类型（dance hall cases）。[55]房东的经济利益增长点是房客的房租，而跟房客的侵权行为没有关系。而舞厅的经济利益增长点则是观众为观看侵权表演所支付的费用，这和剧团的侵权行为是有关系的。网页快照服务商的经济增长点主要来自于其所有的搜索引擎广告竞价排名，而至少在目前看来，网页快照虽然可以起到吸引用户的作用，但很难说和该经济增长点之间有直接联系，因此从这个角度来看，保存有侵权网页的网页快照，更类似于出租的房屋被房客用于侵权的房东，而不是提供场所供剧团进行侵权表演的舞厅。

　　由此可见，在网页快照服务保存有未经原始权利人许可的侵权网页时，网页快照服务商在满足主客观构成要件的情况下可能会构成帮助侵权责任。在此问题上，其侵权性质和归责原则都类似于传统意义上的ISP。

　　（二）避风港规则与红旗标准

　　目前对于版权侵权归责原则，学界普遍认为我国《著作权法》里并没有特别规定无过错责任，因此应该适用一般法，即《民法通则》中所规定的民事侵权行为的过错责任归责原则。[56]但版权法理论界也有很多人在讨论版权侵权的归责原则时主张适用国外严格责任原则[57]，也有学者指出，在直接侵权和间接侵权并存的共同侵权场合，应该区别两种性质的侵权行为，适用不同的侵权归责原则，对直接侵权行为适用无过错责任原则，而对间接侵权行为适用过错责任原则。[58]

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