非婚同居现象在当代社会虽然日益普遍，但因同居提起损害赔偿的案例却非常罕见。成都锦江区法院对该地区首例因同居中做人流手术引发的健康权案宣判，判男方赔偿女方精神抚慰金2000元。法院认为，女方应当预见人流的后果，男方不存在过错，但人流对女方身体造成一定程度的损害，其索赔是合理的。虽然该案的判决结果已经生效。但法官依据侵权法规则对该案进行裁判是否适当，值得思考。法院之所以只判赔2000元而不是更多，反映了法官在审理该案时的犹豫：一方面，依据侵权法归责原则，该案难以证明同居男性对女方的怀孕存在过错，而且女方自愿选择非婚同居，也知道同居可能导致怀孕的后果，所以应该为自己的非婚怀孕后果承担责任；但另一方面，女方的身体又确实受到了损害，身体健康权依法应该受到保护，女方似乎应该获得赔偿。在这种情况下，法官对女性损害赔偿的诉讼请求予以折中处理，既没有简单地驳回起诉，也没有完全支持。作为一个成文法国家，法官在该案中的暖昧态度反映出我国立法对相关问题的规范存在缺陷，所以才导致了法官面对问题时的无所适从。现实中女性在非婚同居中的损害并非绝无仅有，如何使女性的损害获得赔偿?这是一个不容忽视的法律问题。

二、研究范围：非婚同居范围的界定

在同居类型多元化的背景下，女性在非婚同居中损害也会存在相应的差异，所以我们有必要对非婚同居的范围进行界定。

同居在中国社会的不同历史时期具有不同的含义。上个世纪，同居的含义为两性在婚姻家庭中的共同生活状态，主要是指合法的共同生活状态。在当时的语境下，所有发生在婚姻家庭之外的同居都用一个包含着价值判断的法律概念——“非法同居”来指称，并不是用“非婚同居”这个纯粹描述客观事实的概念来界定。随着社会上婚外同居人数的逐渐增多及人们观念的变化，“非法同居”运用的范围日益缩小，现在仅用来指有配偶者与第三人之间的同居，对于其他类型的婚外同居关系，人们则更多地用“非婚同居”来描述。

“非法同居”和“非婚同居”的这种含义演变伴随着社会的变化。在21世纪这个“新同居时代”，越来越的人将同居作为他们的一种生活方式。如果我们将当代各种同居现象纳入观察的视野，将会发现众多的同居类型：同性之间的同居和异性之间的同居；有配偶者之间的同居和无配偶者之间的同居；一方有配偶者与他人的同居和双方都有配偶者之间的同居等。从女性损害赔偿的角度来看，不同类别的同居所产生的问题并不相同，比如，在已婚男性与未婚第三者的“非法同居”关系中，同居女性虽然可能会因为受到男方的欺骗，主观上对对方的已婚事实不知情，在同居中受到损害而成为同居的实际受害者，但对于男方的妻子而言，她同时也是加害者，所以很难得到社会的同情和舆论的支持，其损害也难以得到法律的救济，故笔者并不研究这类同居产生的损害赔偿问题。另外，由于同性恋不可能得到我国法律的允许，笔者的研究也不涉及同性同居产生的损害赔偿问题。因此，本文所指的非婚同居是狭义的，主要指存在于没有配偶的异姓之间，以性和爱为纽带的一种稳定的、类似婚姻的非婚生活共同体。

三、女性在非婚同居中的损害类型

我国目前的非婚同居存在于以下人群之中：受过高等教育的高学历者；婚姻失败的中年男女；老年丧偶者；单身在外，迁移频繁的打工者；处于恋爱或试婚阶段的青年男女；农村举办了婚礼而未进行婚姻登记者。在以上不同人群所存在的同居关系中，除农村未登记结婚而以夫妻身份公开同居者外，其他的非婚同居者选择非婚同居时，多数在主观上具有相对一致性：以回避婚姻为目的。作为自己利益的最佳判断者，这些不同职业、身份、年龄的同居者为了趋“同居”之利，避“婚姻”之害而选择同居，这是否意味着“婚姻正在不可避免地从这种压抑人的强制形式”走向“自由的、合乎人情的、没有正式婚姻关系的不具形式的同居关系”，还是一个疑问。但近年来，非婚同居给同居女性带来的伤害却不容我们忽视。从实际来看，同居女性受到的损害主要有以下三种类型：

1同居男性的暴力对女性身体与心理的伤害

随着未婚同居现象的增多，发生在同居者之间的暴力现象也开始增多。虽然同居双方并没有建立法律意义上的家庭关系，但因其生活模式和家庭生活模式相同，在长期的同居生活中，婚姻。同居双方事实上和婚姻中的夫妻双方一样也会面临各种矛盾与冲突。在冲突中，由于身体力量的不对等，女性往往成为同居暴力中的受害者。根据北京红枫妇女心理咨询中心近几年的咨询案例统计显示，未婚同居男女之间发生的暴力现象呈现逐年增加的趋势，目前已占到家庭暴力总数的近1/10。虽然同居中女性施暴者也占有一定比例，但近90％的同居暴力施暴者仍为男性。很多处于“准新婚期”同居男女的家庭暴力特点和新婚期家庭暴力的特点完全相同。同样，在广西自治区妇联2006年共接听的个公益维权热线电话和反家暴热线237个来电中，婚姻家庭类案件共有137件，占来电总数的57.8％；其中，反映家庭暴力的案件就有23件。有关数据表明，家庭暴力问题除了存在传统的男性对女性施暴、丈夫对妻子施暴等现象外，同居暴力也已成为投诉的新问题。而在所有的投诉案件中，受害者全部为女性，年龄主要集中在25-50岁。正是由于同居中的暴力具有婚姻家庭暴力的特点并呈现逐年增长的势头，所以国际上同样将其列入反家庭暴力的范畴。

2反复怀孕对女性身心健康的伤害

非婚同居关系中的当事人大多没有生育的计划，虽然现代医学的避孕技术使性行为与怀孕发生了分离，但同居中仍存在避孕失败而怀孕的可能。在这种情况下，同居中的女方一旦怀孕，往往被迫堕胎或生育，前者使女方承受身体和心理上的损伤与压力，而后者也必然带来计划外生育的种种问题，同居中的女性无法逃避这些成本。

实际的调查统计也表明，有相当一部分女性在同居过程中都曾意外怀孕。对于为避婚姻而选择同居的女性而言，一旦怀孕，她们中多数会自主进行人工流产；对那些主观上并不排斥婚姻，仅因客观上不具备结婚条件而选择与男友同居的女性，一旦在同居中受孕，面对结婚条件还不成熟的男友或干脆就没有打算结婚的男友，女性的选择只能是被迫终止妊娠。无论前者还是后者，流产手术客观上对女性的生理及心理都有很大伤害。实践中，一些女性同居者反复多次的人流手术甚至使她们永远丧失了生育能力，这种伤害将永远无法弥补。如果此时发生同居关系破裂，同居男友不再与失去生育健康的女友厮守，给予其必要的心理安慰和生活关照(实践中许多同居男友以种种理由，通常以感情不睦为借口，离开或抛弃了女友，这样的情形在请求妇联给予维权的案件中很常见)，必将给已失去身体健康的女性带来精神上的重创。

3女性同居者的家务劳动在同居关系破裂时，无法得到补偿

在长期而稳定的同居关系的生活模式与婚姻生活模式大致类似。女性在与男友同居期间，由于男女之间各自的生理特点、性别优势以及传统影响，通常决定了女性较多的留在“家里”，从事大量的后勤服务性的家务劳动。在个别情况下，有一些同居者还要生儿育女，这种情况下，女性又得承担起大部分抚养小孩的任务；即使双方没有生育计划，同居中的意外怀孕也必然使女性承担更为不利的后果：她们不仅要忍受怀孕带来的生理不适应，而且要承担因怀孕、流产带来的失业、降职风险。女性同居者所有这些难以计量评估的家务劳动付出，在同居关系解除时通常无法得到补偿。

四、女性在非婚同居中的损害难以在现行法律框架下获得救济

(一)婚姻家庭法相关规定的缺失

女性因同居而受到损害的事实虽然日益普遍，但现实生活中，女性损害赔偿的法律救济途径却非常艰难，这一点是因为我国婚姻法对非婚同居缺乏规定所导致的。

从历史的角度来看，我国婚姻法对非婚同居总体上经历了从仅承认并规范事实婚姻，到区分事实婚姻和非法同居，到一概视为非法同居，再到不予定性四个阶段：(1)建国后到1989年，我国仅承认事实婚姻。在1950年婚姻法颁布之后，我国有关非婚同居的法律几乎全部属于对事实婚姻的规定；(2)1989年到1994年，法律将实践中的非婚同居按一定事实要素区分为事实婚姻与非法同居；(3)1994年到2001年，婚姻法将所有非婚同居者不加区分，一概视为非法同居；(4)2001年之后，婚姻法对非婚同居不再进行明确表态，采取不禁止，不保护，不干预的法律态度。

现行婚姻法对非婚同居的无为态度，乃出于两方面的原因：其一，认为制定非婚同居法律的主客、观条件还未发展成熟；其二，担心对婚姻制度的不良影响。许多人认为，如果法律对非婚同居做出规定，那么元异于给非婚同居者发出一个鼓励同居的信号，这样势必会造成对现行婚姻制度的极大冲击，从而不利于婚姻的稳定。

这两个原因事实上并不成立。第一个理由在以前还能说得通，但今天如果仍然坚持这一点，势必使客观上大量存在的非婚同居处于法律规范之外，相关的问题难以得到处理。第二个理由似乎有些道理，但本质上也是一种狭隘见解，经不起推敲。因为婚姻制度并不需要我们刻意去保护。从历史的角度来看，人类的婚姻形态曾不断变迁，没有任何理由认为我们现在所采取的婚姻形态是最优的。事实上，为了满足对性和爱的需求以及自身种的繁衍，人类会根据不同历史时期的条件去创设最合理的婚姻形态，这个过程是在各种不同“婚姻”制度(此处的婚姻一词是指广义的婚姻，包括非婚同居)的竞争过程中实现的。如果不久前才进入我国法律研究者视野的非婚同居与已历经人类古老历史的婚姻在竞争中不仅没有减少，反而呈现出扩大化的趋势，那只能说明我们的婚姻制度需要改革。

现行婚姻家庭法在规范非婚同居问题上的缺位，致使同居中女性的人身及财产权益在受到损害时难以得到法律的救济。而与此形成鲜明对比的是，同居中的男性并不会因此而受到丝毫的伤害，反而很容易借助非婚同居的形式来逃避婚姻义务：比如，男性使女性怀孕甚至致残(丧失生育能力或因反复流产而引发严重妇科疾病)而不负任何损害赔偿及扶助责任；在同居期间与第三者发生关系导致同居关系解除而不负过错赔偿责任等。此外，男性还可以在非婚同居中安享婚姻之利：比如，在女性任劳任怨、为其承担家务劳动的基础上，成就自己的事业与财富，并轻而易举地得到双方共同积累的全部或多数财产等。在这样的法律规则下，男性成为事实上的同居受益者。

(二)侵权法的局限性

在婚姻家庭法缺位的情况下，非婚同居中女性的损害能否得到侵权法的救济?

侵权法是私法的一个部分，决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿。虽然在民事法律责任体系中，侵权行为法普遍被认为是调整非契约责任的一套法律规则，但必须指出，非契约责任领域并非是侵权法一统天下，各国婚姻家庭中的损害赔偿往往存在着排除侵枚法适用的情形。所以，女性在同居中的损害通常难以根据侵权法获得赔偿。

侵权法在解决女性非婚同居损害问题上的局限与侵权法的法律性质密切相关。在大陆法系体系中，侵权法一直是债法的一个组成部分，而债法又归属于财产法的范畴。所以，就法律属性而言，隶属于财产法体系的侵权法与婚姻家庭法可谓相隔甚远，运用侵权法的规则去审视婚姻家庭中当事人的损害问题，可能会陷入南辕北辙的境地。因为在一般情况下，侵权法主要用来解决事先没有关系的陌生人之间的责任问题，而在非婚同居的当事人之闻，恰恰存在着紧密的情感、财产等关系。如此一来，以过错责任原则为核心的侵权归责方式将受到很大挑战：比如在非婚同居关系中，如果女性主张损害赔偿，同居男性的过错如何判断?笔者担心，这很可能会因同居双方“剪不断理还乱”的情感纠葛而使法官陷入“清官难断家务事”困境。由此可见，同居中女性的损害赔偿与一般侵权关系中的损害赔偿判然有别。

事实上，侵权法对非婚同居女性损害救济问题上的局限不止于此。我们在前面已经看到，女性在非婚同居中的损害往往是多元的，侵权法单一的救济方式对有些损害无能为力，比如，在非婚同居关系破裂时，对在同居中承担了许多家务劳动的女性如何进行补偿，侵权法将无任何用武之地；另外，女性反复怀孕流产手术导致的身体伤害，也会因难以证明同居男性的过错而无法得到相应的救济。所以，从总体上来看，女性非婚同居中的损害问题并不能在侵权法的框架下得到解决。

五、非婚同居中女性权益保护的法律途径

(一)国外保护非婚同居女性权利的法律方法

现实中的女性在非婚同居中损害需要有相应专门的法律加以规范。从国外来看，对未婚同居中女性权益的保护主要是通过以下方式来实现。

1以合同为据，对同居女性权益予以保护

在美国，因为非婚姻同居不具有婚姻的法律地位，其救济手段主要是对当事人之间契约关系的保护。Mavin案宣告了借助合同处理非婚同居的可行性之后，美国大多数州都有要求制定和强制实行未婚同居合同的规定，其目的在于保护非婚同居者，特别是女性同居者的合同权利和义务。

2衡平法对同居女性权益的保护

在缺乏合同的情形下，法院可以根据衡平法或实际交换价值原则对同居者予以救济。美国的司法实践中存在着适用衡平法原则对女性权益进行保护的相关案例，这种案例的典型情形是，同居一方(通常是女方)在共同生活期间为双方财产积累作出了重大贡献，如支付住房按揭款，或为对方名下的生意提供资金。在这些情形下，法院可能要求对方返还不当得利，并将其返还原所有人。

3基于同居者身份而对非婚同居关系中女性权益的保护

美国一些州将非婚同居关系进行类婚姻制度的规范。比如，华盛顿州以“一般性关系”的方法对非婚同居关系予以规范，这种“一般性关系”是指一种类似婚姻的稳定关系。非婚同居者在该关系存续期间的财产收益，都被假定为双方共同所有，类似于夫妻共同财产。毫无疑问，这种法律政策更有利于女性同居者的利益。另外，美国的一些市、县、州建立了非婚同居伴侣的登记制度，非婚同居伴侣可以通过登记而获得类似在婚姻中的权利。这样，女性同居者就可以以此方式来保护自己了。

4扩大相关法律领域的保护范围，对非婚同居女性的权益予以保护

20世纪70年代，针对非婚同居中的暴力现象，英国颁布了《家庭暴力与婚姻程序法》，根据该法，法院有权像对待己婚夫妻一样，向“如夫妻一样在同一住房居住”的伴侣签发强制令，这样将同居中的伴侣遭受的暴力也纳入了立法范畴，使未婚同居者的某些权利得到了法律的肯定和保护。而1976年颁布的《死亡事故法》中的受抚养者也将非婚同居伴侣包括进去。这些规定使同居中的女性在相关法律领域能像婚姻中的配偶一样，从而获得了更多的保障。

5针对女性同居者的弱势地位，法律给与直接保护

《埃塞俄比亚民法典》对男性和女性解除非婚同居关系的法律效果进行了区分：女性可以随时作出终止同居的决定，且她不承担任何损害赔偿或返还原物的责任；而男性作出相同决定时，如果为公平所要求，法院可判处他对女方偿付不超过6个月的生活保持费用的赔偿。

(二)完善我国非婚同居女性损害的法律救济途径

国外保护非婚同居中女性同居者的法律规定体现了在承认非婚同居关系合法化过程中，逐步扩大女性权益保护的价值取向。我国婚姻法应该顺应这种趋势，通过修改、完善婚姻法及相关法律制度来加强对女性权益的保护。

首先，从立法层面来看，我国应该赋予非婚同居一种“类婚姻”的地位。一些人将同居视为一种劣于婚姻的形态。笔者认为，同居与婚姻孰优孰劣，不宜从价值层面进行简单判断。因为从制度发展的角度来看，非婚同居很大程度上属于事实问题，法律不应该武断地进行评价，也不需要进行厚此薄彼的所谓引导。对婚姻和同居的选择应该让当事人在意思自治原则下进行自由判断，这并不是要放弃对非婚同居的规制。当然，由于非婚同居相对于婚姻更为松散，因此，法律对非婚同居者的保护强度不应该超越婚姻中的配偶。

其次，从原则层面来看，我们在制定规范非婚同居，保护女性权益的法律规范之时，应该以坚持意思自治原则为本。传统婚姻家庭领域虽属民法范畴，但强制性规范较多。许多非婚同居者之所以回避婚姻而选择同居，即为追寻自由，排斥婚姻法中这些强制性规定的体现。如果同居者对双方的关系作出了约定，法律应该尊重当事人的意愿。在多数情况下，这样有利于对女性同居者的保护。当然，在坚持意思自治原则的同时，也要强调诚实信用原则，在同居者对彼此的关系缺乏明确约定的情况下，司法机关应该根据诚实信用原则对他们之间的关系作出调整。

最后，从制度层面来看，为保护非婚同居关系中女性的权益，我们需要建立和完善相关制度。这些制度主要是损害赔偿制度和财产分割制度。笔者认为，一方面。应该比照婚姻法中的损害赔偿制度，建立非婚同居关系中的损害赔偿制度。立法应该明确有下列情形的，同居方可以请求损害赔偿：(1)在同居期间，违背忠实义务，又与第三方发生性关系的；(2)同居期间实施“准家庭”暴力的；(3)女方在同居期间因怀孕、分娩而留下疾患的；(4)虐待、遗弃准婚姻配偶的。这里的损害赔偿责任，也应含精神损害赔偿责任。另一方面，应该建立非婚同居的财产分割制度。建立非婚同居关系解除时的财产分割制度时，应坚持以下原则：(1)双方有约定的，从约定。没有约定的，对同居期间的财产按共同共有处理；(2)在未婚同居持续期间，同居者一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出了全部或较多劳动的，终止同居关系时，可以请求法院判决对方支付一定的扶养费；(3)当事人一方解除未婚同居关系会使另一方陷入严重生活困难的，应当考虑照顾解除关系时弱势者一方的利益，给予其适当的经济帮助费等。这些制度的建立和完善必将有助于保护非婚同居关系中女性的权益。

结语

非婚同居在世界范围内正呈现出一种普遍化的发展趋势，面对这种趋势，各国或制定专门的同居法，或在旧的法律架构下拓展相关制度，以期对非婚同居作出规范，我国法律决不能置身于事外。当然，法律对非婚同居的规范并非一蹴而就，各国对非婚同居的法律态度也在逐步发展：经历了从禁止惩罚、漠视回避，到保护性调整的发展过程，这个过程一方面说明功能主义的家庭观念在当代已开始获得了广泛认可，同时也体现了法律追求正义、自由的价值取向，女性在非婚同居中的相应权益将会随着这个过程的展开而得到越来越充分的保护。

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作者：王坤《河北法学》 2009年第7期