2001年3月31日至4月1日，湖南电视台生活频道在湘江之畔的长沙，主办了一场"为婚姻辩法--专家与百姓对话"的大型活动。

参加此次辩论的，有《婚姻法》专家起草组的三位著名法学家--巫昌祯、杨大文、陈明侠以及著名社会学家周孝正教授。两天内，四位学者就《婚姻法》修正草案中四个最具争议性的焦点话题，即婚外性行为、离婚、家庭暴力和家庭财产，与广大百姓及其他领域的学者展开了热烈讨论。

在中国的立法史上，恐怕难以找到哪一部法律的修改，能像《婚姻法》这样引起全社会的广泛关注与参与。因为，《婚姻法》不是一部普通的法，它的修改牵涉到千家万户的切身利益。

夫妻忠实包括性忠实吗？

巫昌祯(《婚姻法》(修正草案)专家起草小组成员，中国政法大学教授)：我认为要全面理解"忠实"的含义。美国人说婚姻是"爱的契约"，既然承诺了，就要遵守它。因此，忠实肯定包括性忠实，并且性专一是其中的主要部分，有"互护贞操"的意思。

观众：这是否等于配偶权的提出？

巫昌祯：我们专家是主张有配偶权的，因为配偶权客观存在。既然结婚了，双方就有了权利和义务。比如说继承权，我去世了，我爱人就有继承权，别人没有这个权利。这次修正法草案没有把"配偶权"写进去，但是它的内容已经在"忠实"上体现出来了。

周孝正(著名社会学家，中国人民大学社会学系教授)：我不赞成巫教授有关配偶权的说法。因为现代社会是以人为本，而性的目的是交往和取乐，在与异性的交往中维护自己的身心健康。大家都知道，人与动物的区别是，只有人没有发情期，就是说，一年四季，一天24小时，都可以发情，这就产生了道德问题。而文明社会就是要压抑人的这种动物性，这是一种健康的压抑，内在做到道德的约束，外在做到法律的制约。

为什么我觉得配偶权的提法有问题呢？因为，每个人都是独立的。我结婚了，我嫁你了，我应该爱你，但并不是说，我嫁你了，我愿意不愿意，我都得和你过性生活，这就违背了妇女的意志，在我国这就属于强奸或强暴。

巫昌祯：我们是从法律上讲权利，您呢是从自然上讲需要。配偶权中的互相履行性义务当然是建立在自愿基础上的，如果一方强迫，甚至强奸，另一方完全可以提出离婚嘛。

周孝正：问题是我认为人与人是不一样的，即使结了婚，有的人也可能很宽容。譬如我妻子要出差了，一年多不回来，那我就能说，"您随便吧"。

人与人的文化观念不同，你不能把自己认为对的东西强加到别人身上。你就说我国云南的摩梭人，他们实行走婚制，根本就没有婚姻，但是他们那里不存在什么性饥饿，性暴力，西方文明社会没解决的问题他们都给解决了，还被联合国评为世界50个文明社区之一。

巫昌祯：你是不是认为我们要恢复到那个社会呢？

周孝正：不是要恢复那个社会，只是我们要尊重文化的多样性。如果要把配偶权涵盖不同的民族，不同的文化，不同的历史话语期，我觉得就不太对了。

法律要不要干涉婚外性关系？

观众：在草案的总则和法律责任中分别有"其他违反一夫一妻制的行为"和"不以夫妻名义但形成婚外同居关系"，您能解释一下它们的定义吗？

巫昌祯："其他违反一夫一妻制行为"即指婚外同居，具体说就是姘居和通奸。赔偿责任现在是限制在重婚和姘居上，至于通奸怎么办，目前还没有规定。但是总则里已经写明"夫妻应当相互忠实"，就是希望大家不要做这种事，否则也要按照程度轻重付出相应的代价，即接受政纪、党纪和道德的处分。

周孝正：巫教授说靠法来解决这个问题，我认为这只是一种方法。因为法属于高度理性的东西，它必须得有条文，必须得有法可依，执法必严，违法必究，它还得取证，质证，认证，因而是非常理性的，而感情和性是高度非理性的。我们拿一个高度理性的法去解决一个高度非理性的感情、性，这本身就是矛盾。所以我认为，对待感情和性的问题，一方面要强调法，一方面绝对不要忽视道德建设，也不要认为道德解决不了。

巫昌祯：法律是道德的底线，婚姻家庭问题是一个私权，但私权也是法律给的，不是天赋人权，而是法赋人权。关于婚外性行为的处分是综合的，可以是道德的、行政的处罚，到达一定程度的如姘居、重婚，那就应该接受民法与刑法的处罚。如果法制不建，那么道德也是苍白无力的。

女观众：现在社会上婚外同居的现象非常普遍，尤其是广东沿海一带，听说有一个包工头包了6个二奶生了7个孩子，而各级政府对此却相当软弱，几乎没法管，从而造成第三者、二奶恬不知耻，甚至有野花打骂家花的事情发生。我认为法律的修改也要符合中国现阶段的特点，应该把包二奶或姘居的行为算作重婚，因为这已经是事实婚姻了嘛。

周孝正：我刚才就讲了，感情和性是法管不了的，如果你非要用法去管，那我告诉你，代价太大，成本太高，按我们国家社会主义初级阶段的水平是承受不了的，还可能产生许多新问题，这样一来，就得不偿失了。

王开林(作家)：我觉得如果法律过多地干涉婚外性行为，那它就等于提出了一个道德完美的要求，而人类最难做到的就是道德完美。如果法律将人情约束得太紧，那人就活得没有生气，没有意思了。

以前，我们国家很强调生活作风，有很长一段时间离婚率确实很低，但其实受害者非常多。改革开放以来，作风问题不是什么问题了，自然也产生了不少不良的社会现象。但不能因为有问题，就一下子退回到过去那种清教徒式的生活。

另外我认为，婚姻中的感情应该是开放的，而开放式的感情就好像装在桶里的水，有点溅出来也是很正常的。如果法律有很多强制性的规定，那么人就觉得处处受到压抑，而这种压抑是很痛苦的。

而且法律要考虑它的效果，我认为法律对感情、性的禁止，效果不会很明显，这种禁止会让婚外性行为以后变成禁果，而人对于被禁止的东西总是会特别好奇，因此完全达不到本来的初衷。所以，我认为还是要加强道德建设，让这些人自觉地文明完美起来。

如何取证？

观众：达到一定程度的婚外性行为要追究法律责任，但追究责任总要有个证据，应该如何取证呢？

巫昌祯："谁主张谁举证"。长期的婚外性行为，总会留下蛛丝马迹。举不了证，或证据不足的，法院不予采纳。

周孝正：取证其实是个大问题，传说啊，窃听啊，到了法院都不算合法的证据，看你怎么办。

观众：那么这个证据是不是真要像我国古代所说的"捉奸在床"呢？

李湘树(《长沙广播电视报》记者)：说到取证，我想讲一个例子。在成都，有一个妻子带了人，把自己的丈夫和第三者活捉在自家床上，还拍了裸照，完了把人绑了送到单位。这个证据应该说是铁证如山了。但是，事情办完后，第三者正式向法院起诉，告那个妻子是暴力侵害她的人身权利，她说自己是在那男人家里谈话，突然进来几个人，将他们的衣服强行脱去摆出那种姿势后拍照。最后法院判决那个捉奸的妻子暴力侵害罪成立。

这个例子说明，即使捉奸捉到了，证据也很难成立。

巫昌祯：即使捉奸也必须通过合法的渠道，伪造证据那就是非法的。

周孝正：我觉得取证难暴露出一个非常关键的问题，那就是我们国家还没有《证据法》。在发达国家，做伪证那是重罪。这恰恰是我国法制建设需要解决的一个问题。就是说，什么是证据，怎么来取证，哪些是合法的取证手段。

巫昌祯：什么案件都有取证问题，为什么大家对这个取证如此担心呢？我觉得没有必要，有证据按证据办，没证据没有办法。而且我觉得这个证据是客观存在的，许多证据甚至就摆在面前，比如情书、字条、照片、悔过书等等。

王开林：我觉得取证是非常之难的。您说的情书啊，字条啊都不能证明一定就有婚外性关系啊，很少有人会在信上写某月某日在哪里做爱吧。而且精神恋爱也可以写信啊，难道法律还要定精神罪吗？

巫昌祯：精神恋爱绝对不会定罪，但总会有蛛丝马迹。有些丈夫在给妻子写的悔过书上，交代得很清楚。

王开林：那我觉得这只会让人变得越来越狡猾，悔过书以后也没人写了，情书都换成密码了，到最后被抓到的都是些老实人，真正狡猾的都逍遥着呢。法律讲绝对证据，要铁证如山的，目前合法取证的渠道太狭窄了。

究竟什么是死亡婚姻？

周孝正：这是人类永恒的难题，结婚、离婚本来是情感问题，是非理性的，包含了许多未知因素。我们用高度理性的法来调整这个非理性的情感，本身就是一个难题。离婚证。一直到今天，没有一个国家能把这个问题很好地解决，所以不管法律定到多严，也是不可能解决这个问题的。作为一个教师，我还是要强调教育，强调道德，强调伦理。

尹红(律师)：夫妻感情破裂应该说是一个心理学的概念，是精神领域的东西，在判决离婚的时候，应该找出一些外在的标志。这次的草案中，就把感情破裂的标准给具体化了，我认为应该提婚姻关系破裂，这样更客观一些。

杨大文(《婚姻法》(修正草案)专家起草小组成员，中国人民大学法学院博士生导师)：其实专家们都赞成使用婚姻关系破裂，和外国的许多婚姻立法是一致的。比如，英国、美国在婚姻法中用的都是"婚姻关系无何挽回的破裂"诸如此类的语言。这次法工委没有采纳专家的建议，我确实不能代表他们解释原因。

王涛(法学博士)：我也赞成婚姻关系破裂的提法。因为，有时候确实是感情没破裂，但夫妻还得离婚。比方说，两口子，妻子带着孩子去了美国，丈夫呆在中国出不去。这个妻子非常爱自己的丈夫，但也知道等下去是很不现实的，那么就离吧。完了就去法院。法官还得问"感情破裂了吗"？这个时候怎么说？说"没破裂"离不成；说"破裂"是撒谎。在法庭上撒谎是非常严重的事情，这在中国可能大家没意识到，在美国可了不得啊，法官会说，你不是对我撒谎，你是对上帝撒谎。所以，我认为这就面临着一个尴尬。

王开林：国外早就有一个研究，说爱情维持的时间短则18个月，长呢也就36个月。我认为夫妻在婚姻中，其实是很好地把爱情转化成了亲情，因为亲情维持的时间就可以很长，但是亲情也可能渐渐地丧失啊。所以我认为，如果夫妻双方有一方认为连亲情都维系不了了，那么这种婚姻就是死亡的。

如何界定夫妻财产？

巫昌祯：夫妻共同财产，《婚姻法》中有明确规定，即夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产。就是说，结婚以后男方得的，女方得的，都是夫妻双方共同财产，对于共同财产，夫妻双方都有使用、收益、处置的权力，一方不得擅自处理。所以，夫妻如果采用法定财产制，即共同财产制的话，两个人的财产就不分彼此，不离婚，就共同享受；一旦离婚，就一分为二。

观众：过去我们的社会不够发达，所以夫妻财产很容易分清。但是随着社会的发展，人们获得收益的途径和方式也越来越多，比如说，夫妻一方买彩票的收益，或者一方的著作、专利、发明等带来的收益，如何来界定这些财产呢？

巫昌祯：约定也可以约定成部分共有，部分个人所有，譬如工资共同拥有，其他收入归个人。有约定就按约定，没有约定就都是共同财产，不管你是买彩票，炒股票，还是申请专利，著作的稿费，凡是收益就是共同财产。

彭海英(《长沙晚报》记者)：我同意巫教授的观点，而且我觉得夫妻成立一个家庭，更像一个投资的股份有限公司，是两个人共同投资、共同经营的一个家庭公司。他们在入股的时候，可能有一定的风险，比如男的富一点，而女的穷一点。但他们建立家庭后，女方的投入可能就是无形资产，而男方的投入就是有形资产。在公司运作的时候，他们创造了财富，无论是彩票啊，还是买房产啊，都应该按照公司法的约定，共同拥有。你不满意可以撤资，可以离开，但你的股权，你的股份应该还是有的。

周孝正：这个说法比较滑稽，把婚姻完全看成了理性的东西，两人结婚的时候要全盘分析风险、收益、投入、产出，那么浪漫的爱情、文学、艺术全没有了？

观众：现在我们经常会遇到一种现实的悖论，在我们婚姻幸福美满的时候，大家在一个锅里吃饭，什么问题都没有；等到夫妻财产问题突出的时候，往往已经到了婚姻破裂的边缘，而这时，很多妻子都不知道丈夫究竟有多少财产，因为他已经把财产转移了，藏匿了，碰到这种问题，我们的法律能否处理呢？

彭海英：在我的朋友中确实有这样的例子，一对夫妻，他们在离婚过程中，要反复地诉讼，在此期间，男方突然拿出一张借条，说这是我在我们结婚时借的钱，是为了结婚借的，所以这笔钱我们必须共同偿还。这种事应该怎么处理呢？

冷雪飞(法官)：那就要这个妻子来举证，让法院来判决借条的真伪了。当一方认为另一方隐瞒、转移、藏匿财产，那么他(她)就要取证，所以主要还是一个举证的问题。

巫昌祯：在我们国家，夫妻实行约定财产制的并不多，但现在开始呈上升的趋势。我们专家建议稿里曾经设计过这么一个计划，结婚登记的时候，在约定财产制和共同财产制之间作出一个选择，这样很方便，也不会有什么顾虑，因为制度化了嘛。

但是法工委认为，现阶段主要是保护妇女的利益，如果采取法定财产制，那么离婚时财产一分为二，清清楚楚；若采取约定财产制，妇女反而可能在约定中吃亏。所以目前我国还是以法定为主，约定为辅。

周孝正：我觉得在婚前决定财产是法定还是约定，是一个不错的制度性安排，但还有一个必要条件，就是先要办一个学习班。因为中国有很多文化程度很低的妇女，她们对财产的许多概念包括婚后财产的多变性都很难弄清楚。

王涛：我觉得这种时候，律师的作用就显示出来了。就像我们在国外电视剧里看到的那样，到了清算财产的时候，就说"让你的律师和我的律师去谈一谈吧"。

周孝正：找个律师啊，可不会少花钱。

如何处理家庭暴力？

陈明侠：(《婚姻法》(修正草案)专家起草组成员，中国社会科学院法学院研究所研究员)中国现有3亿家庭，据统计，29.2%的家庭存在家庭暴力现象。在此次草案中，总则明确提出禁止家庭暴力，并且第43条至第46条都是涉及到家庭暴力问题的规定。如有请求公安机关介入的权力，离婚时受害方可请求损害赔偿等。

观众：请您给家庭暴力下一个定义。

陈明侠：我国的定义是，对家庭内部成员的身体、心理、性发生的暴力行为，使人受到伤害的，范围在儿童、老人、女性、手足等家庭成员之间。

观众：那家庭暴力与社会暴力的性质一样吗？

陈明侠：我认为应该同等对待。现在把家庭暴力提到法律上来，就是要把两者同等起来，公安要管，法院要判。

观众：介入尺度如何拿捏？分寸把握不好是否会起反作用？

李凌江(中南大学教授)：我认为对没有造成重大危害的还是要忍耐。毕竟许多夫妻是"床头吵架，床尾合"。

陈明侠：我不赞成忍耐。加拿大、英国等国现在都有"零忍耐"组织。家庭暴力一定要紧急制动，不可忍耐。当事人需要什么帮助，我们就要给予什么帮助。受害者的感受是我们决定如何介入的关键。

观众：我们现在谈得较多的是身体虐待，那么精神虐待如何界定？这种折磨其实更令人与家庭感到压抑。

陈明侠：精神虐待是暴力的一种，目前在我国还不好界定。但如果给对方造成很大的精神心理伤害，还是可以界定的。如长期冷淡、谩骂，或拒不发生性关系等。可以用离婚处理。

观众：这次草案没有提及社会上争论很多的"婚内强奸"，为什么？法律要干预吗？

陈明侠：这是个好问题。目前法律界还存在分歧。我个人认为婚内存在强奸，但这不是《婚姻法》处理得了的。婚内强奸属强奸罪，应由《刑法》处理。本刊记者／何 艳