[争议焦点]

交通事故中受害人的遗腹子出生后能否获得抚养费?

[案情简介]：

2006年6月9日晚，姚某驾驶一重型自卸货车沿107国道由北往南方向行驶至西乡固戍村牌坊路口右转弯向西行驶时，何海（化名）驾驶搭载王某的电动车从固戍村向南行驶出牌坊后，连人带车从该重型自卸货车右侧滑入其车底，导致何海及电动自行车被该重型自卸货车左侧后轮碾压，造成车辆损坏、何海当场死亡、王某受伤的交通事故。而后深圳市公安局交警大队认定姚某及何海承担此事故同等责任，王某不承担此事故的责任。另查明何某系何海遗腹子，2007年生，非农业户口，其法定代理人为王某。该重型自卸货车的车主为深圳市某混凝土有限公司，该车在某财产保险股份有限公司深圳分公司投保第三者责任险，保额为50万。
原告何某提起诉讼，请求判令某财产保险公司深圳分公司、深圳市某混凝土有限公司支付被抚养生活费.5元并承担本案诉讼费。委托代理人为刘剑华、刘芳丹，收养孤儿手续。广东怀明律师事务所律师。
被告某财产保险股份有限公司深圳市分公司委托代理人王律师，被告深圳市某混凝土有限公司委托代理人秦律师到庭参加诉讼。

[法院判决结果]
一审：经查明事实后，本案交通事故导致何海死亡，何某在出生后即丧失抚养人父亲何海的抚养，依法姚某应对何某被抚养人生活费承担60%的赔偿责任。姚某应赔偿何某被抚养人生活费为.74元，何某仅要求赔偿.50元，本院予以支持。何某放弃对姚某的起诉，案中重型自卸货车属深圳市某混凝土有限公司所有，故深圳市某混凝土有限公司对姚某在本案中所负债务承担赔偿责任。该车在某财产保险股份有限公司深圳分公司投保第三者责任险，保额为50万元，扣除本院生效判决中此保险公司应赔偿王某等款.31元，尚余保险限额.69元，故某财产保险股份有限公司深圳分公司对被告深圳是某混凝土有限公司在剩余保险限额内在本案中所负债务承担先行赔付责任。
二审：上诉人某保深圳分公司不服原审判决，我不知道二胎准生证。提起上诉，上诉请求为：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由为：一、交通事故损害赔偿纠纷本质上是民事侵权赔偿纠纷。作为民事侵权赔偿的权利主体，必须是侵权行为发生时，已存在的法律意义上的民事权利主体。根据我国《民法通则》的有关规定，公民的民事权利能力，自出生时开始，至死亡时消灭。何某在本案交通事故发时，尚未出生，不具有民事权利能力，不是法律意义上的民事主体，因此，不能成为赔偿权利人。二、即使被上诉人何某可以主张被抚养人生活费也只能按照农村标准计算。本案交通事故发生于2006年6月9日，交通事故发生时，何某的母亲王某还是农业户口，尚未取得城镇户口。何某于2007年1月出生，因此其当时也是农村户口，到2007年2月，王某才将农村户口转为城镇户口，同时，也将其女儿何某的户口转为城镇户口。
本院认为，一、被上诉人何某是否属于何海的被抚养人的问题。被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。虽然何某在本案交通事故发生时尚为一胎儿，但只要其出生后为活体，即享有被抚养的权利，何某属于何海的被抚养人。本案交通事故导致何某的父亲何海死亡，何某的被抚养权因此受到侵害，何某有权向赔偿义务人主张被抚养人生活费。二、何某的被抚养人生活费的计算标准。因何某出生后直接深宝为城镇居民户籍，其母亲王某的户籍状况与何某的被抚养人生活费的计算标准没有关系，其被抚养人生活费的计算标准应依据其本人的户籍状况确定，因何某为城镇居民，故原审法院按照城镇居民标准计算被抚养人生活费，处理正确，本院予以确认。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2588.37元，由上诉人某财产保险股份有限公司深圳市分公司负担。

[律师观点]

一、上诉人应当支付被上诉人的生活费。
本案涉及遗腹子的抚养问题，相关司法解释对此并无明确规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指被害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。从该规定看，遗腹子似乎不在被扶养人的范围内。在何海宗因事故死亡时，何冬梅仍是胎儿，为母体的一部分，尚未成为法律上的人，但不能因此而将其排除于被扶养人的范围，对其生活费的主张不予支持，势必使其合法权益得不到保护。事实上，在我国民法理论中，对自然人的权利保护一直有权利延伸保护的理论，虽然依民法通则的规定，胎儿不具有民事权利能力，但法律为保护其将来出生后的利益设定了一些特殊规定，如我国继承立法中关于胎儿特留份的规定。对胎儿出生后的扶养问题可以比照继承法的规定处理。遗腹子出生时有两种情况，即活体或死体。如为死体，则不存在抚养问题；如为活体，则其父母对其负有抚养义务。如其父母一方或双方因他人的侵权行为死亡或伤残，则其受抚养权就会受到侵害。
本案中，由于其父亲何海宗因交通事故死亡，何海宗对其应承担的抚养义务已无法实现，若因此而将其所需的生活费全部由其母亲承担，而对事故负有同等责任的被告却不承担任何责任，显然是不公平的。
二、被上诉人出生后就直接取得了城镇户口，依法应按照城镇标准计算抚养费。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁……”
在本案中，被上诉人在事故发生时，还未出生，只是一胎儿，，其不能作为民事赔偿权利人要求赔偿，只有在其出生后是一活体，按照法律规定才具有了民事权利能力，其母亲在事故发生时是农村户口还是城镇户口与被上诉人要求赔偿的标准没有关联，被上诉人要求赔偿标准的确定应当以被上诉人出生时实际情况为准。
被上诉人于2007年1月20日出生，其母亲在被上诉人出生前的2007年1月5日，就由农村户口转为城镇户口了，为此，根据本案被上诉人出生时，其母亲就已经是城镇户口的实际情况，且被上诉人人出生后按规定直接取得了城镇户口，被上诉人请求法院按照城镇赔偿标准支付抚养费是符合法律规定。

原告委托代理人:广东怀明律师事务所