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第三章 刑罚 【重点法条】第三十六条 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外 ，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 【意思分解】1民事责任与刑事责任发生竞合时的先后顺序，“先民后刑”，目的在于保障被害人的合法权益。2注意本条适用的范围，不仅仅在民事责任与刑事责任的竞合，关键在于犯罪分子的刑事责任包括了财产刑责任，而其财产不足以全部支付罚金刑数额或直接被判处没收财产之时。 【重点法条】第三十九条 被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；（四）遵守执行机关关于会客的规定；（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。 【相关法条】 本法第75、84、43条。 【意思分解】1管制犯在刑罚执行期间，应当遵守的几项法定义务以及与其他服刑罪犯不同的权利（即在 劳动中应当同工同酬）。2管制犯的刑罚执行机关为公安机关，而非基层组织等单位。 【不要混淆】1管制犯所遵守的几项法定义务与第75条规定的缓刑犯、第84条规定的假释犯应遵守的法 定义务不要弄混，因为管制犯、缓刑犯、假释犯都属有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性：本条款的第（一）、（三）、（四）、 （五）项内容与第75条、第84条基本一致，而最大的不同在于本条款的第（二）项是后二条所没有的，也就是说，言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别的地方。2注意管制犯与拘役犯在参加劳动时劳动报酬上的权利有所不同：前者是“同工同酬”， 而后者是“可以酌量发给报酬”（43条）。 【重点法条】第四十八条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果 不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。 【相关法条】 《人民法院组织法》第13条；1983年最高人民法院《授权高 级人民法院核准部分死刑案件的通知》。 【意思分解】1死刑与死刑缓期2年执行的关系问题。死刑缓期2年执行不是一种独立的刑种，而是一种 运用死刑的刑罚制度，即在罪犯被判处死刑的情况下，才有适用的可能性，也就是说判处死刑是适用死缓的前提条件。2死刑核准权问题。死刑除由最高人民法院判决的外，原则上都应当报最高人民法院核准 .这里“死刑”特指的是“死刑立即执行”的情况，因为被判死刑缓期2年执行的核准权属于各高级人民法院，无须再上报。3死刑核准权下放的问题。修订后的《刑事诉讼法》、《刑法》虽然都原则上规定死刑应当由最高人民法院核准，但在此之前最高人民法院根据全国人大常委会的有关规定以及《人 民法院组织法》而授�0dㄜ`黈歶'�4餮{飨d漞
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【意思分解】1撤销缓刑的法定情形：一是在缓刑考验期限内再犯新罪，二是在缓刑考验期内发现漏罪，三是违反法律、法规等监督管理规定，情节严重的。前二种情形不仅要撤销缓刑，而且还应进行数罪并罚，后一种情况直接撤销缓刑，执行原判刑罚。2本条第2款的规定与《刑法》第75条的规定是相一致的，违反有关法规、监督管理规定主 要就是违反了第75条的法定义务，即撤销缓刑的条件与对缓刑犯在考验期间的要求是相一致的。3只要在考验期限内犯新罪，不论是否在考验期限内被发现，都应撤销缓刑，但发现的新罪是否应处罚（这是并罚的前提），应遵循第87条关于追诉时效的要求。而对于漏罪，原则上应仅限于在考验期内被发现的，才可撤销缓刑。可见对新罪强调犯罪的时间是在考验期间，而对于漏罪则强调发现的时间是在考验期间。 【不要混淆】需要比较一下本条同《刑法》第86条关于撤销假释的法定情形，二者大致是类似的，但有 二点不同：一是关于撤销的法定情形，撤销缓刑要求违规情节严重的，而第86条第3款撤销假释并无情节是否严重的要求；二是因犯新罪或漏罪而撤销缓刑或假释后，数罪并罚的方法不同，在缓刑时直接适用《刑法》第69条的原则，不存在“先并后减”，也不存在“先减后 并”问题，而在假释时，则存在“先并后减”与“先减后并”问题。二者不要混淆。 第六节 减刑【重点法条】第七十八条 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真 遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：（一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的；（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其他重大贡献的。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； 判处无期徒刑的，不能少于十年。 【相关法条】 《刑法》第50条；最高人民法院1997年10月28日《关于办理 减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》。 【意思分解】1减刑分为一般减刑（或称“可以”减刑）与应当减刑（或称绝对减刑）；二者适用的关键条件（或称实质条件）有所不同，所减刑期幅度也不同。2“可以”减刑的实质条件是在行刑期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现，犯罪分子只要具备“悔改表现”与“立功表现”之一者，即可以减刑，并不要求二者必须同时具备。“确有悔改表现”要求同时具有“认真遵守监规”与“接受教育改造”的情形，而“立功表现”侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为。3“应当”减刑的实质条件是具有“重大立功表现”，具体表现本法条已作了列举式规定，其仍然侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为表现，并不必须要求犯罪分子同时具备“确有悔改表现”。4关于减刑的限度，无期徒刑犯减刑后实际执行的刑期不能少于10年，有期徒刑犯、拘役 犯、管制犯不能少于原判刑期的二分之一，死缓犯则不少于14年（包括两年死缓考验期间在内——见上述最高人民法院司法解释第9条第2款之规定）。 【不要混淆】1本法条所规定减刑的对象仅限于无期徒刑、有期徒刑、拘役与管制四种主刑，而死刑缓期执行的减刑《刑法》第50条已有规定，它们的实质条件是不同的。缓刑犯的减刑上述最高人民法院司法解释第5条有所规定，附加剥夺政治权利的减刑《刑法》57条第2款、上述最高人民法院司法解释第4条也有所规定，这些特殊的减刑与本法条的减刑在适用对象、实质条件方面都有所不同，不要混淆。2同缓刑、假释不同，减刑适用的对象条件没有禁止性、排除性的规定，即不论是否属于累犯，不论是长期徒刑犯还是短期徒刑犯，不论是一般普通犯罪还是性质恶劣、情节严重的罪犯，都可能依法获得减刑（当然，死刑立即执行者除外）。这一点，也不应同缓刑、假释的适用相混淆。 【重点法条】第七十九条 对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民 法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。 【相关法条】 《刑法》第82条；最高人民法院1998年6月29日《关于执行〈 中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉解释》）362条。 【意思分解】1对犯罪分子的减刑，执行机关行使减刑建议权，而由人民法院行使减刑决定权，且中级 以上人民法院才有审理减刑案件的管辖权，并以合议庭的形式进行审理。2关于减刑案件的审理权限划分，《刑诉解释》第362条作了十分明确的规定，即死缓犯、 无期徒刑犯的减刑，应当由罪犯服刑地的高级人民法院审理，而有期徒刑犯、拘役犯、管制犯、缓刑犯的减刑，则应由服刑地的中级人民法院审理。3假释的适用程序同上述规定完全相同。 第七节 假释【重点法条】第八十一条 被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的 犯罪 分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 【相关法条】 最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若 干问题的解释》第8条；最高人民法院1997年10月28日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》。【意思分解】1关于假释适用的对象条件，仅适用于无期徒刑犯与有期徒刑犯（包括原判为死刑缓期执行 2年后被减为无期徒刑或有期徒刑者），但有二个禁止性的对象：一是累犯，二是因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪而被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯。但对于 1997年9月30日以前犯罪、1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，是否仍要遵循本禁止性规定、可否适用假释问题，则应根据最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第8条之规定，可以适用假释。2假释适用的实质条件同减刑、缓刑的适用有一定的相似之处：必须是犯罪分子认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现（这一点同减刑相一致），同时要求假释后不致再危害社会（这一点与缓刑相一致）。3假释适用的时间条件是必须已经执行一部分刑罚：即无期徒刑犯实际执行10年以上、有 期徒刑犯实际执行原判刑期1/2以上者，方可适用假释，但具有特殊情况的（因国家政治、国防、外交等方面需要），也可以不受该最低实际执行期限限制，但必须报最高人民法院核准。4原判为死刑缓期执行的罪犯，减为无期徒刑或有期徒刑后，依法适用假释时，实际执行的最低刑期应根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第15条的规定，为14年。5假释适用的程序、审理权限完全同减刑的适用一致。 【重点法条】第八十六条 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七 十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。 【相关法条】 《刑法》第77、84条。 【意思分解】1撤销假释的三种法定情形：一是在假释考验期内犯新罪；二是在假释考验期内发现有 漏罪；三是在假释考验期内，有违反法律、行政法规以及有关假释的监督管理规定的行为。在前二种情形下，不仅要撤销假释，还要适用数罪并罚，在第三种情形下，直接撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。在这三种情形下，已经过的考验期限均不视为已执行过的刑期。2只要在假释考验期内犯新罪，不论该罪是故意犯罪还是过失犯罪，不论何种性质、严重 程度的高低，也不论该“新罪”被何时发现，都应撤销假释。但适用数罪并罚时，如果该“ 新罪”是在犯罪之后很久才被发现的，应当遵循《刑法》第87条追诉时效的规定，考虑该“ 新罪”是否超过追诉时效。发现“新罪”而进行并罚，应适用《刑法》第71条规定的“先减后并”规则。3如果是判决宣告以前还有其他罪行没有判决而需要撤销假释的，要求该“漏罪”必须是在假释考验期间被发现。适用数罪并罚，仍需要考虑“漏罪”是否超过追诉时效。4关于本法条第3款规定撤销假释的法定情形之内涵，同《刑法》第84条的规定内容基本上 相对应、相一致。同时，这种违规行为原则上并不要求必须是情节严重才撤销假释，即只要有违规行为，又尚未构成新的犯罪的，原则上都应撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。 第八节 时效【重点法条】第八十七条 犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报 请最高人民检察院核准。 【相关法条】 《刑法》第99条。 【意思分解】1追诉时效的期限有四种，即5年、10年、15年以及20年。其确定的标准是具体犯罪行为所 对应的的法定最高刑，即根据犯罪的具体行为、性质和情节，分别适用刑法分则规定的相应条款或量刑幅度，按其法定最高刑进行计算追诉时效期限。2根据《刑法》第99条的规定，这里“不满5年”应当不包括本数5年，“5年以上不满10年 ”应当包括5年但不包括10年，但是要注意的是，第（三）项“10年以上有期徒刑”则包括10 年及10年以上有期徒刑，表明法定刑最高为15年以及在数罪并罚情形下，即使可判20年有期 徒刑的，其追诉时效仍为15年而非20年。追诉时效为20年的只有“法定最高刑为无期徒刑、死刑的”。 【重点法条】第八十八条 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以 后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。 【相关法条】 《刑法》第87条。 【意思分解】1本条规定的内容是不受时效限制的法定情形，是第87条规定的例外：第一，因经过刑 事诉讼程序，即公、检、法机关已经立案侦查或受理案件后，犯罪人逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制；第二，因被害人的控告，即被害人在追诉期限内提出控告，公、检、法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制；第三，《刑法》第87条第4项的规定，即因最高人民检察院决定，其适用法定最高刑为无期徒刑、死刑，经20年后若认为仍然必须追诉的，报请最高人民检察院核准。2注意《刑法》总则中共有四个地方规定了特殊情况下应当向最高司法机关报请核准：一 是死刑核准（第48条、50条）；二是不具备法定减轻处罚的情节但需要在法定刑以下判处刑罚的（第63条）；三是无期徒刑犯或者有期徒刑犯实际执行刑期不够法定最低期限，但有特殊情况而需要假释的（第81条第1款）；四是法定最高刑为无期徒刑、死刑，追诉期限为20年，20 年以后认为必须追诉的（第87条）。其中前三种情况都是报请最高人民法院核准，而第四种情况则是报请最高人民检察院核准。 【重点法条】第八十九条 追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终 了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 【意思分解】追诉期限的计算问题分为三种情况：1一般情况下追诉时效应当从“犯罪之日”起计算，这也是计算追诉时效的基本原则。 注意犯罪之日是指犯罪成立之日，而不是犯罪既遂之日，因为预备犯、中止犯、未遂犯等不存在既遂问题。2连续犯与继续犯追诉时效的计算应“从犯罪行为终了之日起”。在连续犯的情况下，就 是指最后一个犯罪行为完成之日；在继续犯的情况下，就是指犯罪行为持续状态结束之日。3诉讼时效的中断即在时效期限内再犯新罪的情况，此时前一罪的追诉时效重新计算，即 “从犯后罪之日”起计算，此前经过的时间归于无效。 第五章 其他规定 【重点法条】第九十一条 本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。 【意思分解】1公共财产并不等于国有财产，国有财产仅仅是公共财产的一部分而非全部，公共财产不仅仅包括国有财产，还包括其他公益性质的财产以及“以公共财产论”的公共财产。2注意集体性质的财产也可能是公共财产，即劳动群众集体所有的财产也属公共财产。3来源于私人、海外组织的财产但为了某项公益性质的事业而捐献出的，属于公共财产。 4注意“以公共财产论”的特定情形，即原本为私人财产但在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输的过程中，以公共财产对待。 【重点法条】第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、 事业 单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公 司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 【相关法条】 《刑法》第94条；全国人大常委会2000年4月29日通过的《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》。 【意思分解】1国家工作人员的范围包括四类：一是在国家机关中从事公务的人员（国家机关工作人员）；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有性质单位委派到非国有单位从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。2国家工作人员与国家机关工作人员的关系。国家工作人员的范围远远大于国家机关工作人员的范围，国家机关工作人员仅指在国家权力机关（立法机关）、行政机关、司法机关、武装机关（军事机关）中依法从事公务的人员；而国家工作人员不仅仅指在这些国家机关中从事公务的人员，还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体以及受其委派到非国有性质的单位从事公务的人员。可以看出，国家机关工作人员一定是国家工作人员，但国家工作人员并非都是国家机关工作人员。3关于村民委员会等村基层组织人员是否属于本条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应参照上述全国人大常委会的立法解释确定。该解释称：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”： ①救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③ 国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作等。由此可见，村基层组织人员可以构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的犯罪主体。 【重点法条】第九十七条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用 的犯罪分子。 【相关法条】 《刑法》第26条。 【意思分解】1首要分子仅存在于二种情形之中，一是在犯罪集团之中，二是在聚众犯罪之中，其作用 是组织、策划、指挥整个犯罪活动。2首要分子与主犯的关系，二者并不等同：首要分子一般地说属于主犯，但在某些特定的聚众犯罪中（如《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪），因仅由首要分子负刑事责任，即当首要分子仅为一人，也就是说该聚众犯罪仅由一人负刑事责任，也就不存在所谓的主犯、从犯问题，所以在这种情形下，首要分子并不等于主犯。另外主犯的范围远大于首要分子，主犯不仅包括其他共同犯罪中起主要作用的首要分子，还包括在犯罪集团、聚众犯罪中起主要作用的非首要分子。3首要分子的刑事责任，应当对其组织、策划、指挥的全部犯罪负刑事责任。 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