民事判决书

(2011)浙丽商终字第106号

上诉人(原审被告):姚镇海，男，1958年4月20日出生。

委托代理人:刘旭波，浙江五洲律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):颜永滨，男，1969年7月7日出生。

委托代理人:蒋鹂，浙江博翔(青田)律师事务所律师。

原审被告:陈小荣，男，*年2月1日出生。

上诉人姚镇海为与被上诉人颜永滨、原审被告陈小荣民间借贷纠纷一案，不服青田县人民法院(2010)丽青商初字第1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月26日受理后，依法组成由审判员卢岳平担任审判长，审判员张建华、代理审判员聂伟杰参加评议的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明:2008年11月7日，原告颜永滨与被告姚镇海、陈小荣达成借款协议:被告姚镇海由被告陈小荣提供担保向原告借款人民币元，借款期限为30日，保证期间两年，若被告姚镇海到期不能归还全部借款，原告有权要求被告支付借款总额的10%的违约金。同日，原告颜永滨将借款人民币元以现金方式交付给被告姚镇海，被告姚镇海出具借款借据。借款期限届满后，被告姚镇海偿还给原告颜永滨人民币元，余款未付。

原审法院审理认为:被告姚镇海由被告陈小荣担保向原告颜永滨借款人民币元事实清楚、证据充分。原告颜永滨与被告姚镇海之间的借款合同、与被告陈小荣之间的保证合同均成立并生效，受法律保护。被告陈小荣提供的担保是信用担保，属于保证行为，因未约定保证方式，该院依法认定为连带责任保证。被告姚镇海主张原告未以现金方式交付借款，是通过银行汇款，并且交付金额不是人民币元而是人民币元，但是被告姚镇海未能提供证据予以佐证，被告的抗辩不能抵抗原告提供的借款借据，该院不予采纳。被告姚镇海主张借款到期后已经分两次，一次人民币元，一次人民币元，共偿还人民币元借款本金，除了原告承认的收到人民币元外，被告未能提供证据证明已经另外偿还人民币元，该院不予采纳。原、被告约定借款期限为30日，在期满后被告姚镇海未偿还全部借款是违约行为，应当承担支付违约金的违约责任，该院酌情确定以中国人民银行2008月12月7日实行的贷款基准利率，即月利率0.42%计算违约金，但是违约金的总额不能超过合同约定的借款总额的10%，此处的借款总额应理解为未偿还的借款总额。原、被告在借款协议第三条中明确约定"保证期限两年"，从条文的上下编排与语义理解，该约定明显是对保证人的保证期间而非承借方的担保期间作出约定，并且原、被告在庭审中均明确，保证期间从协议签订日起算，即从2008年11月7日起至2010年11月6日止。原告在2010年9月份与10月份期间，已经通过陈力中向被告陈小荣主张权利，被告陈小荣的保证责任不能免除。被告陈小荣经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决:一、被告姚镇海在本判决生效后十五日内偿还给原告颜永滨借款本金人民币元，并自2008年12月7日起至本判决确定的履行期限届满之日，按月利率0.42%支付违约金(违约金总额以不超过人民币元为限);二、被告陈小荣对上述款项承担连带清偿责任;三、驳回原告颜永滨其他的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9800元，减半收取人民币4900元，由被告姚镇海、陈小荣连带负担。

宣判后，姚镇海不服，向本院提起上诉称:一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人于2008年11月7日签订的《借款协议》未生效，约定的60万元借款并未实际交付，保证人陈小荣也说当时未收到现金。学习劳资纠纷案例。上诉人向被上诉人实际借款金额为39万元，该39万元是由被上诉人让其表兄弟周雪雄通过银行汇款的形式支付给了上诉人指定的收款人刘加广。二、本案实际已归还款项为7万元。三、本案涉及虚假诉讼，被上诉人及其代理人、证人黄德永的说法均有矛盾，与事实不符。上诉人称借款中的50万元是由黄德永用欧元兑换而来，但其所称的兑换价格远低于当天实际的外汇牌价，法院应当依职权进行调查。被上诉人的行为已构成诈骗罪，应当将本案移送公安机关立案处理。请求依法撤销原判，改判上诉人姚镇海偿还上诉人颜永滨借款人民币32万元。

被上诉人颜永滨口头答辩称:一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人为了抗辩借款不是现金交付，且借款金额不是60万元的事实，总共提出了三种自相矛盾的说法。我们认为借款协议签订于2008年11月7日，离被上诉人起诉将近两年时间，如果借款数额不是借款协议中约定的数额，上诉人为何一直未提出异议。上诉人作为正常行为能力人，不可能在实际借款出现巨大差距时，还出具借款借据凭证给被上诉人。原审被告陈小荣作为但保人，与本案有利害关系，他否认当场有现金交付，就可以免除责任，其说法不客观。二、上诉人至诉讼前只归还过2万元。三、被上诉人关于款项来源的说法是真实的。上诉人所进行比对的价格是现汇买入价，现钞买入价是低于现汇买入价的，而黄德永称其是按现钞买入价将欧元兑换为人民币的。

原审被告陈小荣未作陈述。

二审期间，上诉人姚镇海向法院提供经中国建设银行青田支行营业部盖章确认的中国建设银行转账凭条复印件一份，待证:本案的被上诉人在签订借款协议和借款借据的第二天才通过周雪雄将款项汇给刘加广，证明本案没有现金支付，而是转账支付，且实际借款数额为39万元。被上诉人颜永滨对汇款凭证本身的真实性没有异议，但对该汇款凭证与本案的关联性有异议，汇款凭证中载明付款人是周雪雄，收款人是刘加广，无证据证明该笔汇款与本案借款有关，且上诉人从一审至二审不只一次提供此类无法确定关联的凭证，每次数额不同。对该证据不应采信。原审被告陈小荣未发表质证意见。本院认为，该汇款凭证无法排除涉案借款60万元的真实性，故对该证据依法不予以采信。

二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本案的争议焦点为:一、本案的借款数额是多少;二、实际的还款数额是多少。

本院认为，关于焦点一，上诉人姚镇海主张被上诉人颜永滨未以现金方式交付借款，而是通过银行汇款方式交付的，并且交付金额不是元。上诉人就实际借款数额分别提出了元、元、元等三种不同的说法，并对汇款银行、汇款方式、付款人、收款人等表述存在前后矛盾之处，且上诉人的证据不足以推翻被上诉人提供的有上诉人亲自签字确认的借款协议和借款借据的效力，故本院对上诉人的这一上诉理由不予采纳。

关于焦点二，上诉人姚镇海主张其在借款到期后共偿还借款本金元而非元，但除了被上诉人承认收到的元外，上诉人未能提供证据证明另外偿还过借款本金元。故对这一上诉理由，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。从本案一、二审审理的情况看，现有证据无法证明本案存在虚假诉讼的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6070元，由上诉人姚镇海负担。

本判决为终审判决。

审判长卢岳平

审判员张建华

代理审判员聂伟杰

二O一一年五月十九日

代书记员陈莉