律师点评:本案实际是请求权基础的选择问题和对损害后果的理解问题。首先，关于请求权基础。依王泽鉴先生《法律思维与民法实例》，"其基本模式为'谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张'"①。"请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。""请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。"②该案的请求权基础就是医疗事故还是一般侵权?在请求权基础发生竞合(不是聚合，其区别为:聚合可全选，竞合仅择其一)，想知道预防劳资纠纷。即同时符合二者的构成要件的情况下，作为律师，要慎思之，明辨之，作出有利于委托人的选择。因本案鉴定的医疗事故级别对应的伤残等级较之于此前依法进行的残疾等级鉴定，级别更低，赔偿数额较少，且当事人均未申请重新鉴定，故我方选择一般侵权。此一选择，对委托人的赔偿要多6万余元。其次，对损害后果的理解。要全面、完整、合理的进行文义解释，不应为了为我所用而断章取义。

法院判决:某某人民法院《民事判决书》认为:"本案侵权行为虽然发生在侵权责任法施行前，但原告于2010年7月12日出院时损害后果才最终形成，2010年10月21日双方委托四川华西法医学鉴定中心对马利的损害后果进行伤残等级鉴定后损害后果才最终确定。且原告作为受害人，有依法选择救济途径的权利，现原告请求选择适用《侵权责任法》理由充分，本院应予支持。"资阳市中级人民法院也以相同的理由维持一审判决。

关于马利与某某医院医疗损害赔偿纠纷的

代理意见

尊敬的审判员:

受马利的委托，我担任其与某某医院医疗损害赔偿纠纷一审的代理人。除坚持在庭审中的观点外，本代理人发表如下代理意见:

一、本案应当适用《侵权责任法》

本案的事实是:2009年6月2日至6月11日，马利因患子宫肌瘤入住某某医院治疗10天。出院后，腹胀一年，且盆腔出现包块并尿血一周，又于2010年3月31日至7月12日在四川省人民医院住院治疗103天。在四川省人民医院经剖腹探查，取出遗留在盆腔内的异物--纱布，并行脓肿引流术。出院诊断为:子宫肌瘤术后，盆腔纱布遗留，膀胱、乙状结肠炎性改变、肠瘘。

从以上事实看出，本案的侵权行为虽然发生在2010年7月1日《侵权责任法》之前，但马利在四川省人民医院住院治疗结束后，即2010年7月12日后，才发现并知道损害后果，换言之，此时，损害结果才出现。最高人民法院《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》(法发〔2010〕23号)第二条规定"侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。"

我们认为，对损害后果这一概念的完整理解应该是:在取出纱布并行脓肿引流术，且肠瘘封堵手术完成并出院后，此时，马利的损害后果才完全形成，即损害后果方才出现。至于纱布遗留在腹腔内到取出纱布(2010年5月18日)这段时间，虽然侵权行为已经完成，但损害后果尚未完全形成，当然也就不可能出现。马利在省人民医院出院后(即2010年7月12日后)，因为不再进行手术，基本不再进行治疗，此时，马利的损害后果才完全形成。换言之，包括有什么后遗症、需要进行什么手术或者什么治疗方式、损害赔偿金额有多大等在内的具体的、全部的损害后果的内容才完整出现，亦即只有此时，完整意义上的"损害后果"才真正出现。同时，我们还认为，在一个完整的住院治疗期间，应该以治疗终结即治愈出院后为时间节点，而不应抽取其中某一个治疗行为的时间作为节点。

总之，我们认为，马利的损害后果出现在2010年7月1日以后，本案应当适用《侵权责任法》。

二、原告有变更诉讼请求的权利

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定:"诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。"据此，原告在诉讼中变更了诉讼请求，由原先请求赔偿因医疗事故造成的损失，变更为因医疗损害造成的损失，即由医疗事故赔偿法律关系变更为医疗损害赔偿法律关系。相应的，诉讼请求所依据的法律基础也应当变更，即由依据《医疗事故处理条例》变更为《侵权责任法》。

三、关于鉴定结论的采信问题

关于选择鉴定机构及采信哪一份鉴定结论的问题，我认为，根据前述第一、第二点，原告选择适用《侵权责任法》后，按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》(法发〔2010〕23号)第三条规定:"人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。"对此，应当解读为:如果选择适用《侵权责任法》，且只对残疾等级和因果关系进行鉴定，而不鉴定是否构成医疗事故的，则只要具备资质的鉴定机构都可以委托，而不是必须委托医疗事故的鉴定机构--某某市医学会或其他医学会。

本案中，原告诉请依照《侵权责任法》进行赔偿，故只须对残疾等级和因果关系进行鉴定。原告与被告共同委托四川华西法医学鉴定中心鉴定，且得知鉴定结论后至今，双方均未提出任何异议。因此，我们认为，人民法院应当采信该鉴定结论。至于某某市医学会的鉴定，由于本案选择适用《侵权责任法》，其赔偿项目、标准均应适用《侵权责任法》，应采用四川华西法医学鉴定中心的鉴定结论，某某市医学会的鉴定不应在本案采用。该鉴定结论可以在被告与医疗事故责任保险人的保险合同纠纷中使用。

四、关于有关费用的问题

1、护理费:由于原、被告双方都聘请了护理人员，而究竟应当支付哪方的护理费，现行法律法规对此没有规定。我认为，从有利于受害人和弱者角度，原告方的护理费应当由被告承担，被告作为侵权责任人应当自行承担。

2、误工费的时间:原告从被告处治疗出院后到四川省人民医院治疗结束，一直疼痛难忍，即使现在，也时时疼痛。我们认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定"误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。"因此，应当自2009年6月11日起计算至2010年10月21日在四川华西法医学鉴定中心鉴定止。

3、关于交通费、营养费、其他门诊治疗费:由于原告证据意识差，当初也不知道其损害是被告造成，故多次在个体医生处治疗也没有保存相关发票、处方签等，故没有相应证据提供。但这正体现了原告的诚实信用，而实际上原告产生了相关费用，并且提出了相应的请求数额。我认为，人民法院应予酌情支持。

五、关于保险公司作为第三人的问题

本案中，被告依据其与中华联合财产保险公司某某市支公司签订的医疗责任保险合同，申请追加中华联合财产保险公司某某市支公司为第三人。

我们认为，二案难以一并解决，但可以合并审理，分别下判。

1、不同之处

原告依据的是《侵权责任法》请求被告赔偿，而被告依据2009年10月1日施行的新《保险法》第65条要求第三人中华保险承担保险责任，二者法律依据、标准和项目均不同，构成要件不同，举证责任不一样，数额也不一样，故不宜在一个判决中解决。

2、牵连之处

二案在证据、责任承担上有相同或牵连之处，为减少当事人诉累，可以合并审理，分别下判。当然，也可以在本案的侵权责任案件审结并生效后，被告另行向中华保险依法主张权利。

上述代理意见，恳请采纳。谢谢。

代理人:刘德金

二0一一年六月二日

①、王泽鉴先生《法律思维与民法实例》68页，中国政法大学出版社

②、王泽鉴先生《法律思维与民法实例》50页，中国政法大学出版社